合同法重点知识总结

（1）情事变更制度：是指作为法律关系存在的前提的情形，因不可归责于当事人的事由，发生不可预料的变更，从而导致原来的法律关系严重丧失公平时，应变更原法律关系的制度。

（2）显失公平制度和重大误解制度

显失公平：当事人一方利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显丧失公平的情形。重大误解：是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情形。

（四）诚实信用原则（帝王规则）

民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。

1.确定诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务等行为规则。

2.平衡当事人之间的利益与社会利益之间冲突与矛盾。

3.解释法律和合同的作用。

合同订立阶段，应依诚信原则，当事人负善意的注意义务，先合同义务，否则承担缔约过失责任。

合同订立后履行前，应依诚信原则，做好履约准备。

合同履行中，应依诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。解除合同，应提前通知对方。

合同终止后，应依诚信原则，履行保密等附随义务。

合同发生争议，应依诚信原则，履行防止损失扩大的义务。

（五）保护公序良俗原则

公序：国家社会存在及其发展所必需的一般社会秩序；善良风俗：即社会公德，一个社会应有的道德准则。

（六）合法原则

当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，即是公序良俗原则。

合同的订立

重点问题

1．合同成立的概念

2．合同订立的程序

3．合同条款的内容

4．格式条款的法律规制及其解释

5．合同的形式

6．合同成立的要件

7．合同成立的时间和地点

8．缔约过失责任

案例分析

2002年11月，家住北京朝阳区西八间村的赵某全家人应邀到海淀区清河南镇其友家中作客。不巧恰遇有雨，赵某即招停一辆属某出租车运输公司的夏利牌出租车。该出租车司机王某问明目的地后，认为偏远路难行，空返车的可能性很大，而乘坐人多至4人，遂以自己有急事需马上回家为由拒载。赵某只得再等，但很长时间却无空车驶过。由于长时间受凉，赵某的小女孩受寒生病发高烧，赵某于是取消出行回家。赵某于是向法院起诉司机王某，要求王某赔偿其小女儿的医疗费。

问:本案应如何处理？

第一节   合同成立概述

合同的订立：通过要约和承诺来使合同双方当事人意思表示达成一致的民事法律行为。

一、合同成立的要件（一般成立要件）

合同当事人对合同的主要条款达成一致意见合同即成立。

（一）要有两个或两个以上合同当事人

（二）合同当事人意思表示一致

实践合同要以实际交付标的物为其成立要件

要式合同有的要以完成一定的形式为其成立要件

二、合同成立与合同生效的区别

（一）两者的法律后果不同

（二）国家主动干预程度不同

（三）对能否适用合同解释的方法态度不同

合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度；不适用于合同效力的解释，法院不能通过合同解释来使合同发生效力。

第二节   合同订立的程序

合同订立的程序是指合同当事人间意思表示一致，就合同条款或内容达成合意的过程，这具体表现为要约和承诺。

《合同法》第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

一、要约

（一）要约的概念和性质

1．要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）     内容具体确定；

（二）     表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2．要约的法律拘束力

要约的法律拘束力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。

（1）对要约人而言，在要约有限期限内，要约人须受自己发出的要约拘束。

（2）要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更和撤销要约的内容。

3．性质

要约属于意思表示而非法律行为。第一，要约是一种意思表示，是当事人将其主观意思通过口头或书面等形式予以外现的形式；第二，要约是当事人在合同订立过程中所为的意思表示，是合同成立的必要阶段之一；第三，要约作为一种意思表示所意欲实现的法律效果，是与他人订立合同；第四，要约是双方法律行为的构成要素之一，没有要约，承诺无从发生，因而无法构成一个双方法律行为，同样，仅有要约而无承诺，也无法构成一个双方法律行为；第五，要约虽然仅是一个意思表示，也能产生一定的法律后果，即要约人运用要约不当，给对方当事人造成损失时，也要承担相应的法律责任——缔约过失责任。

（二）要约的构成要件

1．要约是由特定人作出的意思表示

2．要约必须反映其订立合同的基本意图

3．要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的

向不特定人发出要约的构成要件：

（1）要约人发出的是要约而不是要约邀请

（2）要约人应承担向多数人发出要约的法律后果

4．要约的内容必须具体确定

具体是指要约内容中必须包括足以使合同成立的主要条款，标的、数量、价款或酬金为三个主要条款。

确定是指那些足以使合同成立的要约主要条款的内容必须明确。

5．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思。

（三）要约邀请

要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，其本身不具有任何法律拘束力。其目的不是订立合同，而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。在实际生活中，一般认为，普通商业广告、商品价目表、招标、拍卖表示、商贩的沿街叫卖等均为要约邀请。但其中的商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。悬赏广告、投标、拍买、自动售货机等则为要约。对商品标价陈列，瑞士等国家的法律认为是要约，英美普通法认为是要约邀请。我国合同法理论赞成前一种观点。对未经定购而邮寄或投递商品，一种观点认为系现物要约；另一种意见则主张为要约邀请。

要约与要约邀请的区别：

（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请不具有缔约的目的，其目的只是引诱他人向自己发出要约。（2）要约必须包括未来可能订立的合同得主要内容，而要约邀请则不一定包含合同得以成立的主要内容。（3）要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采取对话方式和信函方式，而要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。（4）发出要约邀请的当事人，可以随时撤回要约邀请，对于他人根据要约邀请发出的要约，要约邀请人也可以不予承诺，而要约不能随意撤回或撤销。（5）要约邀请不是合同订立的必然阶段，并不是任何合同的订立都要经过要约邀请，而要约是合同订立过程的必然阶段。（6）要约邀请有时也具有法律意义，特别是当要约邀请中包含承诺方法或承诺标准的内容时，如定标方法与标准、股票认购方法等，如果他人发出要约，而要约邀请人却不按要约邀请中既定的方法或标准为承诺，须承担缔约过失责任或者反不正当竞争法上的责任等。

案例1：2003年5月1日至6月30日，某百货大楼举办有奖销售活动。活动期间，凡在百货大楼购物满100元者均可获得奖券一张。周某因购物获得数张奖券，其中一张号码为047956。6月30日，百货大楼在公证员的公证下公开摇奖，摇得奖金一个，号码即为047956，奖金5000元。百货大楼当即将中奖号码及金额公布于大楼门前的公告牌上，并注明“中奖者须在7月10日前兑奖，逾期作自动放弃处理”。除此之外，百货大楼从未作出任何关于兑奖时限的公开规定。7月4日、9日和11日，该市日报3次公布了百货大楼的中奖号码及中奖金额（但未注明兑奖期限）。周某从报上得知自己中奖后，于7月21日到百货大楼兑奖，百货答楼以期限已过为由拒绝。无奈，周某向人民法院提起诉讼，请求百货大楼兑付其中奖奖金。

问题：1、百货大楼从事有奖销售活动，属于要约行为还是要约邀请行为？为什么？

2、百货大楼在摇奖后公告领奖期限的行为性质如何认定？对周某是否具有约束力？为什么？

（五）要约的生效与失效

1．要约的生效时间

要约到达受要约人时生效。

（1）要约送到受要约人所能控制的地方视为到达

（2）采用数据电文形式订立合同时，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间即为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，即为到达的时间。

2．要约的存续时间

（1）口头要约的存续期间：从相对人了解要约的内容时开始生效。约定承诺期限的，受要约人在约定期限内作出承诺的，对要约人有拘束力；未约定承诺期限的，仅在受要约人立即承诺时，才对要约人有拘束力。

（2）书面要约的存续期间:约有承诺期限的，与期限届满后对要约人丧失拘束力；未约定承诺期限的，应以合理期限作为要约存续期间。合理期间因素：

第一，要约到达受要约人的时间

第二，受要约人作出承诺所需的时间

第三，承诺通知到达要约人所须的时间

3．要约的撤回与撤销

（1）要约的撤回：在要约发出后，尚未到达受要约人之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。撤回要约的方式是通知，撤回要约的通知必须先于或同时与要约到达受要约人，才产生撤回的效力。但因途中障碍而迟到的，受要约人应当在收到撤回通知后，立即将迟到的情况通知对方，未立即通知对方的，视为撤回的通知未迟到。

要约撤回的实质是阻止要约生效。

（2）要约的撤销：要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后，撤回要约的通知应当在要约人发出承诺通知之前到达要约人。以下两种要约不可撤销：

第一，要约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销；

第二，受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作的。

（3）要约的撤回与撤销的区别

第一，发生时间不同。撤回发生在要约生效之前，撤销发生在要约已到达受要约人并生效以后，受要约人尚未作出承诺的期限内。

第二，限定条件不同。要约的撤销发生在要约生效后，对要约的撤销有严格的限定。撤回的限定不严格。

4．要约的失效

定义：要约丧失法律拘束力，不再对要约人与受要约人具有拘束作用。

《合同法》第20条规定了四种使要约消灭的情形：（１）拒绝要约的通知到达要约人时；（２）要约人依法撤销要约；（３）要约中确定的承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（４）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

原因：（1）拒绝要约的通知到达要约人。

（2）要约人依法撤销要约或撤回要约。

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

（4）受要约人对要约的内容作出了实质性变更。

关于是否构成实质性变更的判断，难以抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更(《合同法》第30条)。

（5）要约人死亡或丧失民事行为能力，或作为法人的要约人被撤销，或受要约人死亡或被撤销。

案例2：香港A商行于10月20日来电向上海B公司发盘出售一批木材。发盘中列明各项交易条件，但未规定有效期限。B公司于当天收到来电，经研究决定后，于22日上午11时向上海电报局交发对上述发盘表示接受的电报，该电报于22日下午1时送达香港A商行。此期间，因木材价格上涨，香港A商行于10月22日上午9时15分向香港电报局交发电报，其电文如下：“由于木材价格上涨，我10月20日电发盘撤销。”A商行的电报于22日上午11时20分送达B公司。

问题：1、A公司是否已成功地撤销了10月20日的发盘，为什么？

2、A、B公司之间的合同是否成立，为什么？

二、承诺

1、承诺的概念

承诺，是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。

2、承诺的要件

（1）承诺必需由受约人作出

要约和承诺是一种相对人的行为，只有受约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受约人作出。受约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受约人的代理人可代为承诺。受约人以外的第三人即使知晓要约内容并作为同意的意思表示，也不以承诺论。

（2）承诺必须向要约人作出

受约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺同样有其意义。在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受约人可以向要约人的继承人作出承诺。

（3）承诺的内容应当与要约内容一致

承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就应该在内容上与要约的内容一致。如果受约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。

随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是立法开始采取灵活的态度。《合同法》规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准(第31条)。

关于是否构成实质性变更的判断，难以抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更，构成对要约的实质性变更(《合同法》第30条)。

案例3：法国公司甲给中国公司乙发盘：“供应50台拖拉机。100匹马力，每台CIF北京4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙还盘：“接受你方发盘，在订立合同后装船。”

问题：双方的合同是否成立？为什么？

案例4：我某出口公司于2月1日向美国商人报出发盘，出列明各项必要条件外，还表示“用坚固包装”。在发盘有效期内，美商复电称：“用新包装”。我方收到上述复电后即着手备货。数日后该产品价格猛跌，美商来电称：我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并未成立。而我公司则坚持合同已经成立，于是双方发生纠纷。

（4）承诺必须在要约的存续期间内作出

要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受约人承诺便可成立合同的效力，因此承诺必须于此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间，承诺应在合理的期间作出。该承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这里所言行为，通常是履行行为，如预付价款，装运货物或在工地上开工等。

3、承诺的效力

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(《合同法》第26条第1款)。所谓根据交易习惯，如向旅馆预订房间、向餐厅预订酒席，承诺即不需通知，而以行为作出。自动售货机之售货，是依事情性质决定承诺不需通知。所谓根据要约的要求，如甲向乙紧急订货，通知即刻发货，就是承诺以行为作出。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间的确定，如同要约到达时间的确定(《合同法》第26条第2款)。

承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立；在以登记、公证、签证、审批为成立要件的要式合同场合，承诺生效虽不决定合同成立的时间，但至少是合同成立的必要因素。正因为承诺生效在合同法中具有如此重要的意义，所以确定承诺生效的时间便成为各国立法十分重视的问题。

4、承诺的撤回与迟到

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。

凡在要约的存续期间届满后承诺，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应视为新要约。但是，受约人在要约的存续期间内作出承诺，依通常情形在相当期间内可到达要约人，但因电报故障、信函误投等传达故障致使承诺迟到，为特殊的迟到。在这种特殊迟到的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务，即及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知的，承诺视为未迟到，合同因而成立。

所谓及时发出，指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是非真正义务，违反它不产生损害赔偿责任。

合同法第二十四条：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

案例5：2001年10月10日，甲国A公司向乙国B公司（甲乙两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国）发出一封信函，上称：“我公司欲向你公司出售安哥拉一级羊毛3000吨。单价980美元∕吨FOB（某某港），合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，要约有效期为15日”，该信函以平信的方式寄出，于10月15日到达乙国B公司。B公司在考虑两天之后，10月17日回复：“完全同意”，该回复信件以快件的方式当日寄交。

由于邮局的传递失误，B公司答复信件于2001年11月5日才到达甲国A公司。而A公司因迟迟未收到B公司的回复，已于10月31日将该批羊毛售予本国C公司。因此，A公司对B公司的回复信函没作任何答复。

2001年1月，乙国B公司根据A公司信件中的FOB条件租船，并将船名和装船时间通知A公司，此时，A公司否认双方之间有任何货物买卖合同存在。B公司遂向甲国法院提起诉讼。法院最后判决认定A公司和B共之间合同成立，A公司赔偿B公司直接损失和间接损失。

问题：1、A公司和B公司之间货物买卖合同是否成立？为什么？

2、本案中A公司的要约有效期截止于哪一日？

三、合同的成立

合同法第25条规定：承诺生效时合同成立。

（一）合同的实际成立

法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当时人未采用书面形式，当一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）合同确认书的意义及其性质

当时人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。在采用书面形式订立合同时，双方签字或盖章时合同依法成立。

（三）合同成立的时间或地点

1.合同成立的时间

承诺实际生效的时间即合同成立的时间

（1）承诺迟到。受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺期满后才到达要约人。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

《合同法》第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

（2）采用数据电文形式订立的合同的，指定了特殊系统接收数据电文的，承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间为到达时间。

2.合同成立的地点

（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。

（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地，当事人另有约定的，按其约定。

（3）当时人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地。

不要式合同以承诺发生效力地为合同成立地。

要式合同以完成法定或约定形式的地点为合同成立地。

案例6：被告某市温泉大酒店，分别向甲电视机厂、乙电视机厂及原告丙电视机厂发出函件，称：“我店急需25寸彩电500台，如贵厂有货，请速来函电，我方愿派人前往购买．”三家电视机厂都先后向被告回复，告知备有现货，且通报了彩电价格。而原告海浪电视机厂在发出函件的同时，给被告发送了500台彩电。在该批彩电送达被告之前，被告听说“长江”牌彩电质量较好，且价格合理，因此向长江电视机厂发出函件称：   “我酒店愿购买贵厂500台25寸彩电，盼速送货，运费由我方负担。”在发出函件后第二天上午，长江电视机厂发函称准备发货。下午，原告海浪电视机厂将500台彩电送到，被告告知原告，他们已决定购买长江电视厂的彩电，因此不能接受原告送来的彩电。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方协商未成，原告遂向法院提起诉讼。

问①合同是否成立？为什么？

②本案该如何处理？

四、强制缔约

作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。如邮政、电讯、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有强制缔约义务。法律特点：

1.依然采取要约和承诺的程序进行，一方当事人负有必须承诺的法定义务。

2.合同内容有国家或行业标准即以该标准确定；没有的按合理的标准确定。

3.在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，称为默示承诺。

合同的条款

一、合同条款的概述

合同由条款组成。合同条款是合同内容的相对独立结构，是合同当事人依据一定的标准，将其构成合同内容的合意分解化、条理化、体系化，由此所形成的一条一条的文字。

合同主要条款的特性包括：（1）合同的主要条款是合同必须具备的条款，当事人就主要条款达成意思表示一致，合同就成立，否则合同就不成立；（2）合同的主要条款因合同的类型和性质不同而有所不同；（3）合同的主要条款范围，可以由法律直接规定，也可以由合同当事人自行约定，前者如《合同法》第12条的规定，后者指当事人要求必须在合同中规定的条款。

现行合同法对一般合同的内容与条款进行了归纳与列举，但此种列举并不具有决定合同存废的效力，《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款……”。“一般包括”的表述方式表明《合同法》第12条所列举的条款对合同当事人仅具参考示范作用，缺失与否不直接作为合同成立的判断标准，此种规定一方面避免了对合同条款作出主要条款与非主要条款划分的难题，另一方面亦赋予了当事人较大的自由空间，符合现代合同法的趋势。

二、合同条款的内容

合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）争议解决的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

三、合同的其他条款

除了合同法所列举的八种条款，还有两种条款性质较为特殊：一是不经当事人协商而当然地成为合同内容的条款；二是不经当事人协商不能成为合同内容的条款。前者可称为通常条款，后者可称为偶尔条款。

合同的通常条款一般是由法律或交易惯例所规定的，合同一旦成立，就会成为其中的内容，当事人没有必要协商。例如，买卖合同的卖方负有保证出卖物符合质量规定的义务，这种条款，不必由当事人协商，当然成为买卖合同的组成部分，合同的偶尔条款与通常条款的意思恰好相反，即不经当事人协商不能成为合同内容的条款。如标的物的特殊包装方法、运输中特殊要求等等。偶尔条款也是合同的重要组成部分，它更多地体现和反映着合同当事人的自由意志和对合同内容的特殊要求。

四、合同的形式

当事人合意的表现形式，分为约定形式与法定形式。

1.口头形式

2.书面形式

公正、鉴证、登记、审批等手续属于合同生效的条件

3.推定形式：当事人为用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受其要约，作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。

4.默示形式：当事人用沉默不语的方式进行意识表示，合同成立。

行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式。

《合同法》第26条规定“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”，这是对行为默示形式的法律认可。

默示分为两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下，沉默没有任何意义。法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。沉默仅仅在两种情况下才有意义：（1）法律有明确规定；（2）当事人事前有约定。

格式合同

一、格式合同含义

格式合同：通过附合缔约而成立的合同。当事人一方为了重复使用而预先拟定好了合同的条款，而且在订立合同时无须与对方当事人就其进行协商，只要相对人同意签订合同即意味着其决定全部接受了这些条款而签定了合同。

附合缔约的定义：合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。

二、格式合同的法律特征：

1.格式合同的要约具有广泛性、持久性和细致性

2.条款具有一方事先决定性

3.合同条款的非协商性

4.合同当事人法律地位的不平等性

5.合同签订的快捷性与经济性

三、格式合同的法律调整

1.立法控制

合同法40条规定：格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者免除提供格式条款一方当事人主要义务、加重对方责任、排出对方主要权利的，该条款无效。

合同法52条：由下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同法53条   合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的

2.司法措施

合同法41条：对格式条款的理解发生争议的应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

3.行政措施

某些格式条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用。

合同效力概述

案例分析

1.甲公司需要乙公司生产的一套精密仪器成套设备，双方协商，签订了如下合同：⑴由甲公司给付一公司货款500万元；⑵乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司。该合同由甲乙公司的法定代表人签字，甲公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。根据合同法及相关法律回答下列问题：

⑴现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？

⑵甲公司能否不受领乙公司的货物？

⑶现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？

一、合同效力的涵义

1.广义：合同的一般法律拘束力，存在与合同成立至终止的全过程。

2.狭义：合同约定的权利义务的约束力存在于合同自生效至失效的全过程。

（一）合同的一般法律拘束力（广义）

1.当事人不得擅自变更或解除合同

2.当事人应按合同约定履行其合同约定义务

3.当事人应依法或依诚实信用原则履行一定合同外义务

（二）合同权利义务的约束力

合同约定的权利义务对当事人的约束力

二、合同的成立与生效

合同成立产生合同的一般法律拘束力，合同生效产生合同的权利义务效力。

合同成立要件：

1.要有两个或两个以上当事人

2.当事人的意思表示一致

3.要通过要约与承诺的过程

合同生效的普通要件：

1.当事人具有相应的民事能力

2.意思表示真实

3.合同内容合法

合同生效的特殊要件：

1.附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；

2.法律法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。

三、批准、登记与合同的成立与生效

法律法规规定办理批准、登记等手续合同生效，依照其规定，不是成立要件；法律法规未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。

具体涉及合同成立与合同生效联系与区别的论述在前文合同成立概述中已作了分析，此处不再赘述。

第二节   合同的生效要件

依《民法通则》第55条和《合同法》第44条的规定，已成立的合同要产生当事人预期的后果，则须满足法定的生效要件。其生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件是所有合同生效必须满足的基本条件。特别生效要件则是合同生效除满足一般生效要件外，还须满足的法律有特别规定或当事人有特别约定的生效要件。我们依现行立法规定，从理论上将合同的一般生效要件归纳如下:

一、当事人缔约时有相应的缔约能力

所谓缔约能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。

《民法通则》司法解释第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张上述行为无效。《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，不必经法定代理人追认即可生效。

所谓“缔约时”是指合同成立之时。如果当事人缔约时不具备相应的缔约能力，待缺乏相应缔约能力的障碍消失后，在合同履行期到来之前，尚须经追认方能使合同生效。如限制行为能力人订立的合同在取得或恢复民事行为能力后，对合同的追认可使合同生效。

二、意思表示真实

意思表示真实，包含两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部德表示行为相一致的状态；二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。

行为人意思表示不真实的情形有两种：一是意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致；二是指行为人意思表示不自由。

（一）意思与表示不一致

1．真意保留

我国现行法律未规定。

《中国民法典草案建议稿附理由（总则编）》（梁慧星）第一百二八条规定了真意保留，即“表意人故意表示与其真实意思不一致的意思的，不得主张该意思表示无效。但该不一致为相对人所明知的除外。”

本条规定，表意人如故意表示出于其内心意思不一致的意思，则表意人以后不能以其意思与表示不一致而主张意思表示无效。本条同时规定了一个“但书”，即如相对人明知表意人的真意与其表示不一致的，表意人就可以撤销其意思表示。

真意保留位德国民法上的概念。其构成要件是：第一，须有意思表示。第二，须表示与表意人内心效果意思不一致。第三，须表意人自己意识到其意思与表示的不一致。真意保留使表意人的故意行为，过失所导致的不一致，可能构成错误，不构成真意保留。

对真意保留的效力，有三种立法例：（1）意思主义。即指在效果意思与表示行为不一致的情况下，以表意人的内心真意确定意思表示的内容与效力。法律应当按照效果意思赋予行为以法律上的效果。如采取意思主义，则真意保留无效。（2）表示主义。行为的效果意思与其表示行为不一致时，按行为人表示出来的意思赋予此种行为以法律上的效果。如采取表示主义，则真意保留的行为有效。（3）折衷主义。以表示主义为原则，以意思主义为例外。对于真意保留，因为其意思已经向相对人表示出来，所以真意保留的行为原则上有效，只在例外情形无效。大多数国家采此原则。

立法例：

“中国台湾地区民法典”第86条：表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。

《德国民法典》第116条：表意人对所表示的事项心中保留有不愿意的意思的，意思表示并不因此无效。应向他人进行表示的，并且他人明知保留的，表示无效。

《日本民法典》第93条：意思表示，不因当事人知其意思表示而妨碍其效力。但相对人已知或可得而知表意人的真意时，该意思表示为无效。

2．戏谑表示

所谓戏谑的意思表示，是指表意人根本就没有追求私法上效果的意思，而所作出的意思表示属于开玩笑。

民法通则对此未有规定。

《德国民法典》第118条：预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。

3．虚伪表示

4．错误

所谓错误，指表意人因误认或不知，致其表示与意思不一致。

错误之构成要件：表示与意思不一致；不一致出于表意人之误认或不知。误认是指认识不正确，不知是通常的笔误、口误。如银行多付款。

错误的主要表现：

（1）对当事人本身之错误

（2）标的物本身之错误

（3）关于当事人资格之错误

（4）关于标的物性质之错误；误赝品为真迹；

（5）关于法律行为性质之错误。如误借贷为赠与

（6）关于价格、数量、履行地、履行期之错误

错误的效力：

各国规定不一致，有规定无效者，如日本民法；有规定为可撤销者；如德国民法及中国台湾地区民法。

传统民法理论，严格区别错误与误解，错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为无效或可撤销，而误解，意思表示生效采到达主义，则不得主张无效或撤销。

我国民法在保护双方当事人利益上务求公平，《民法通则》第59条规定“行为人对行为有重大误解”属于可撤销。《合同法》第54条第1款规定，“因重大误解订立的合同”，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《民法通则》司法解释71条规定“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。

（二）意思表示不自由

1．欺诈

2．胁迫

三、不违反强制性法律规范及公序良俗

四、标的确定和可能

合同标的的确定，是指合同标的在合同成立时已确定或处于将来履行时可以确定的状态。所谓“处于可以确定的状态”，包括合同约定了将来确定标的的方法；或者依照法律补缺性规定补充当事人意思不足而可以确定合同的标的；或者以交易习惯和商业惯例可以确定合同的标的；或经法官、仲裁员对合同的解释能够确定合同标的。

标的的可能，是指合同标的客观上有实现的可能。客观上不可能实现的标的，民法理论上称之为标的不能。此种情形，按标的不能的原因和后果的不同分为以下几种：    

1．事实不能与法律不能。前者又称自然不能或物理不能，即依客观规律不能实现；后者指因法律禁止性规定而不能。两种情形，都将使合同当然无效。

2．自始不能和嗣后不能。前者又称原始不能，即标的在合同成立之时就不存在实现的可能；后者又称后发不能，指合同成立之时，标的尚存实现之可能，于合同成立后因故不能实现。前者是合同无效之原因，后者则是合同解除的原因。

3．全部不能或部分不能。合同标的全部无实现之可能，合同当然无效。部分不能则部分无效。

4．客观不能与主观不能。前者指非因人为原因而致不能；后者则指因当事人自身原因而致不能。原始客观不能则合同无效，后发客观不能，则成为合同解除原因。主观不能，则由当事人承担违约责任。

5．永久不能与暂时不能。永久不能指合同成立之时标的永无实现之可能，合同无效。暂时不能指不能之情形是暂时的，在履行之前不能的情形可以消除。

合同的无效和撤销

一、合同的无效

（一）概念：合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。

合同无效的法律效力是指广义上的合同效力。合同无效后将在当事人之间产生返还财产，赔偿损失等缔约过失责任。

（二）合同无效的原因

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

欺诈的构成要件：

（1）须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况。

（2）须欺诈人有欺诈故意

（3）须欺诈人因欺诈而陷于错误

（4）须受欺诈人基于错误而与欺诈人签订合同

胁迫：一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之签订合同。

（1）胁迫人具有胁迫的故意

（2）胁迫人实施了胁迫行为

（3）受胁迫者因胁迫而订立了合同

（4）胁迫行为是非法的

以欺诈、胁迫手段订立合同，未损害国家利益，可作为可撤销或可变更的合同。

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益的损害。

（1）须订立损害国家集体或第三人利益的合同

（2）须当事人为恶意

（3）须当事人之间有通谋

3．以合法形式掩盖非法目的如订立赠与合同，目的是为了逃避法院的强制执行。

4．损害社会公共利益合同。如赌博

5．违反法律、行政法规的强制性规定（包括禁止性规定）

二、合同的撤销

（一）概念：已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可以由一方当事人请求撤销的合同。

受害人有要求变更或撤销合同的权利，请求机关：法院与仲裁机构。

（二）合同撤销的原因

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同

2．乘人之危订立合同

定义：合同一方当事人不正当的利用相对人的危险处境，使相对人在不得已的情况下与其订立的对相对人严重不利的合同。

构成要件：

（1）须合同相对人处于危难境地

（2）须乘危之人有乘人之危的行为

（3）须乘危之人有乘危故意

（4）须合同内容对相对人严重不利

3．因重大误解而订立合同

定义：合同一方当事人因自己的过失而对合同的重要事项发生认识上的错误，并因此而订立合同，使自己遭受重大不利。

构成要件：

（1）合同一方当事人对合同的重要事项发生错误认识

①对合同性质的误解②对合同当事人的误解③对合同标的（品种、规格、数量）的误解

（2）该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同

（3）误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是对方的欺骗或不正当的影响造成的

（4）误解人因此遭受重大不利

4．订立合同时显失公平

定义：在双务有偿的民事行为中，一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方当事人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大不利。

构成要件：（1）该合同须是有偿合同

（2）该同内容明显违反公平原则，双方当事人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大不利

（3）这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或在交易中处于劣势所致

（三）合同撤销权的行使与消灭

1．合同撤销权的行使期间（除斥期间）

一年。自知道或应当知道撤销事由之日起计算。

2．合同撤销权的放弃

放弃撤销权的两种方式：

（1）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权（明示方式）

（2）具有撤销权的当事人以自己的行为放弃撤销权（默示方式）

（四）关于撤销权的性质

三、效力未定合同

已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承认或拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。

特征：

1.合同已经成立

2.合同是否有效还未确定

3.合同是否有效将取决于第三人的同意与否

（一）限制民事行为能力人订立的合同

限制民事行为能力人订立合同，经法定代理人追认后，该合同有效，单纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。可采用类推方法解决无民事行为能力人订立的合同。追认权由法定代理人享有，追认权必须在除斥期间一个月内行使法定代理人为作表示，视为拒绝。

合同被追认前，善意相对人有催告权、撤销权，撤销权以通知的方式作出。

注意：这里的撤销权与债权人撤销权

（二）无权代理人订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任被代理人有追认权，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有催告权、撤销权，撤销权以通知的方式作出。

（三）无处分权人处分他人财产所订立的合同

无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权，该合同有效。行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。一般认为，因权利人拒绝承认而使无权处分合同被宣告无效，不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。善意取得制度是法律为维护交易安全而设定的制度。

善意取得制度构成要件：1.受让人通过交易从转让人处取得财产

2.转让人须为无处分权人

3.标的物须为动产

4.受让人善意受让动产的交付，善意是指其不知转让人为无权处分人。

注意：物权法的规定不同。

（四）法定代理人越权订立的合同

法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，如果相对人为善意的（不知道或不应知道其越权），该代表行为有效，法人或其他组织不得以内部约定或章程对抗善意第三人（合同相对人），不能据此对相对人主张合同无效。合同相对人知道或应该知道法定代表人、负责人的行为越权，而仍与之订立合同，则具有恶意，此时为效力未订合同，如果法人或其他组织对此越权行为予以追认，则合同有效；否则合同无效。（教材中此说法不妥，具有恶意一般认为合同无效）表现代理与法定代理人越权订立的合同不属于效力未定合同。

四、表见代理与代表行为有效

（一）表见代理的概念与特点

表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后亦以被代理人的名义进行民事行为。理论上，无权代理分为狭义无权代理和表见代理两种，狭义无权代理是指行为人既没有代理权，也没有能使相对人对第三人确信其具有代理权的理由而以他人名义所为的民事行为。表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。二者的区别：狭义无权代理不仅在实质上没有代理权，在表面上也不能令第三人相信其有代理权；表见代理虽然在本质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使得第三人能够相信其具有足够的代理权。

特点

1.没有获得被代理人的明确授权

2.在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由

3.合同相对人在主观上必须是善意、无过失（不知道或不应当知道行为人实际上无代理权）

4.表见代理产生有权代理的法律后果

表见代理的构成要件：

1.无权代理人并没有获得本人的授权

2.相对人主观上须为善意、无过失

3.无权代理人与相对人所订立的合同本身并不具有无效或应被撤销的内容

（二）表见代理发生的情况

1.代理权自始即不存在，而存在着使相对人相信其具有代理权的正当理由

2.代理人超越代理权而相对人有理由相信其有代理权

3.代理权终止后实施代理行为而相对人有理由相信其有代理权

4.被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示

限制行为能力人、无权代理人、无处分权人所订立的合同，法定代理人、无权代理人、无处分权人享有追认权，追认期一个月；限制行为能力人、无权代理人所订立合同的相对人享有催告权、撤销权（一说为撤回权）撤销的方式为通知，撤销的期间为合同被追认之前。合同法未规定无处分权人订立的合同的相对人有催告权、撤销权。有的学者认为其应该享有。

《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这是《合同法》建立的代表行为有效的制度。

五、合同无效和撤销后的法律后果

（一）自始没有法律约束力与部分无效

无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

（二）合同无效不影响解决争议条款的效力

（三）返还财产

合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

返还财产适用条件：

1．须有返还的可能

2．须有返还的必要（返还原物及其孳息）

折价补偿：因合同无效或被撤销取得对方当事人的财产，在不能返还（事实上不能返还如原物消灭，法律上不能返还如返还成本过高）或者没有返还的必要时，应当折价以金钱予以补偿。

（四）赔偿损失

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任。

赔偿损失的构成要件：

1.损害事实存在

2.赔偿义务人具有过错

3.过错与损失之间具有因果关系

赔偿损失的范围：

信赖利益的损失：赔偿范围主要限于信赖合同将有效而支付的各种订约和履行费用的期待利益的损失。

损失赔偿的原则：过错原则

五、追缴财产（收归国有和返还集体、第三人）。

当事人双方恶意串通（故意），损害国家、集体或第三人利益而确认无效，是其适用的前提。

案例分析

1.1999年11月，某运输公司与外贸公司签订了一份购销合同。合同规定由外贸公司向运输公司提供10辆用于长途运输的汽车，每辆20万元，总价款200万元；运输公司向外贸公司支付5％计10万元的定金，外贸公司于1999年12月底交货。合同签订后，运输公司支付定金10元给外贸公司。运输公司收到这批汽车后，准备付款，就在此时，汽车被工商部门查出来是走私物品，予以查封。问题：

（1）运输公司与外贸公司签订的合同是否有效？为什么？

（2）如果运输公司事先知道该汽车是走私物品，却仍与该外贸公司签订合同，该合同是否有效？如果无效，运输公司应承担什么责任？

2.1999年11月到2000年5月间，海滨市电信局开设的海滨市永大通信科技公司因在经营中缺乏资金，以集资形式分数次向职工及社会人员协议借款450万元，并约定月利2.5％。后因经营不善，于2000年6月北滨海市电信局向工商管理部门申请注销。原永大通信科技公司职工及其他被集资人共50余人要求滨海电信局归还集资款。电信局认为，集资并非电信局所为；永大通信科技公司是独立法人，电信局只是其主管部门，不承担法律责任。被集资人以滨海市电信局为被告提起诉讼，请求法院判决电信局承担清偿债务的法律责任，归还集资款和利息。

问：本案应如何处理？

附条件和附期限合同

一、附条件的合同

（一）概念：合同当事人约定某种事实状态，并以将来发生或不发生作为该合同生效或解除依据的合同。

条件：合同当事人所约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实，可能是事件，也可能是行为。构成要件：

1．必须是将来的事实

2．必须是不确定的事实

3．必须是当事人约定的事实

4．必须是合法事实

类型：

1．附生效条件的合同：合同中的权利义务内容虽已确定，但尚未实际发生效力，待条件成就时才发生效力，条件不成就时合同不生效。又称附延缓条件的合同，合同的效力处于停止状态。如甲乙约定，如果甲分到房子就让乙装修。

2．附解除条件的合同，已经发生效力的合同，在条件成就时其效力消灭。如甲乙约定，甲将来买到房子时就解除双方的房屋租赁合同。

附条件合同的约束力

条件成立前的效力为广义上的合同效力，附解除条件

条件成就后的效力为合同效力归于消灭

的期待权。

附条件合同的约束力还表现在，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

二、附期限合同

概念：以将来确定的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。

期限：当事人约定的作为合同生效或终止的条件的时间。

期限要件：

1．期限是当事人约定的而不是由法律直接规定的

2．期限是将来确定要到来的事实

3．期限的将来发生的事实必须是合法的

种类

1．附生效期限的合同：合同虽已成立，但在期限到来之前暂不发生效力，待期限到来时才发生法律效力。如甲乙约定下次雨时甲的雨伞归乙。

2．附终止期限的合同：已经发生法律效力的合同，在期限到来时，合同的效力消灭，合同解除。如当保险期限届满时，投保人与保险人之间的保险合同终结。

合同履行概述

案例分析

某电脑公司与某学校签订了一份买卖电脑20台的合同。合同规定了电脑的配件组成、规格及外观要求，规定产品合格率必须达到90％以上。此外合同还规定了履行期限、履行方式、交货地点、结算方式及违约责任等。但由于当时电脑配件的价格变化很大，不便于把价格定死，双方在价格一栏内，只写了“待定”二字。合同订立后，电脑公司积极组织供货，至履行期限届满之前，电脑公司将20台电脑全部交付给学校使用。此后，双方由于价格约定不明确，又未达成补充协议，双方发生纠纷。

问：该纠纷如何解决？

一、合同履行的涵义与法律特征

合同的履行，指合同当事人按照合同的约定，全面完成合同的义务，使合同关系全面终止的整个过程。

法律特征：1.履行是当事人实现合同内容的行为

2.履行是一个行为过程

3.履行是合同效力的具体体现

二、合同履行原则

1.定义：合同履行原则，指法律规定的、当事人在履行合同义务时所必须遵守的准则。

2.全面履行原则（适当履行原则）：合同当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整的履行自己的合同义务。

3.协作履行原则：指当事人在合同履行中不仅要适当、全面合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。

⑴及时通知义务：合同履行中所发生的对合同履行有影响的客观情况

⑵相互协助义务：①债权人受领给付义务

②债权人提供方便义务

③一方当事人在对方因故不能履行合同或不能全部履行合同时，有防止损失扩大义务

④确实不履行合同时有说明情况的义务

⑤发生纠纷时有主动承担责任的义务

⑶保密义务：保守商业秘密、当事人要求保密的信息、事项

4.经济合理履行原则：履行合同时讲求经济效益，付出最小成本，取得最佳的合同利益。

⑴选择最经济合理的履行方式

⑵合同履行期的选择体现经济合理原则

⑶变更合同体现经济合理原则

⑷对违约进行补救体现经济合理原则

5.情事变更原则：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

构成要件：

⑴须有情事变更的事实

⑵情事变更须发生在合同成立后，履行完毕之前

⑶须情事变更的发生不可归责于当事人

⑷须情事变更的发生是当事人所不可预见的

⑸须情事变更使履行原合同显失公平

第二节   合同履行的具体原则

一、合同内容约定不明的履行原则

合同质量、价款或酬金、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等约定不明适的履行原则

1.订立补充协议（协议补充）

2.不能达成补充协议的，适用合同有关条款或交易习惯（规则补充）

3.适用合同法的补救规则（法定补充）

二、合同法的补救规则

（一）债的履行主体适当

履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。其次为接受债务履行的主体。

债务主体的要求：债务人履行时是否必须具有行为能力，依履行行为的性质决定。

如果债务人通过移转财产权利来履行时，需要他有对财产的处分权。

除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。

约定由第三人履行债务的，法律保护这种规定（《合同法》第65条）。

债权主体要求：履行只有在债权人受领时才能顺利进行和完成。债权人享有给付请求权及受领权，在行使受领权时，有如下例外：1、债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；2、债权人受破产宣告的；3、债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。

债权人的代理人可以代为受领履行。收据的持有人也可以受领履行。债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。约定由第三人受领履行的，依其约定（《合同法》第64条）。

（二）债的履行标的适当

履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系不同而呈现出差异，如交付财物，移转权利，提供劳务，完成工作等。

债的履行标的适当，是债务人应当按照债的标的履行，不得随意以其他标的代替。履行债务在质量、数量、价款等方面应当符合约定或法律规定。

质量方面：当事人交付的标的物应当符合约定的或规定的标准。当事人对质量要求不明确又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应当按照通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。

价款方面：当事人支付价金应当按照约定的计价办法结算。如果对价款或酬金约定不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。如果当事人订立的合同是执行国家订价的，则在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，技原价格执行。

履行标的为劳务的，债务人应当按照合同约定的或者法律规定的数量和质量完成工作或者提供劳务。

在标的物需要包装的场合，货物的包装须符合合同的约定。当事人没有具体规定包装要求的，应按照货物性能的要求予以包装。

以货币履行义务的，除法律另有规定的以外，必须用人民币计算和支付。除国家允许的现金交易外，法人之间的经济往来，必须通过银行转帐结算。

（三）履行地点适当

在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力。履行地点是指债务人履行义务和债权人接受履行的地方。因为履行地点关系到双方履行的费用负担和履行时间，所以当事人应当在法定或约定的履行地点履行。

当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点。

履行地点在法律有特别规定时，依其规定。

履行地点可由习惯确定。

履行地点可由债的性质确定。

在当事人关于履行地点约定不明确而又无法达成补充协议的，应按照《合同法》第62条第1款第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定解决。

（四）履行期限适当

履行期限，有约定时，依其约定。

履行期限，法律有规定时，依其规定。

依上述规则不能确定履行期限时，《合同法》分则有具体规定的，依其规定；无此类规定的，应按照《合同法》第62条第1款第4项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”的规定处理。

债务人不依适当期限履行包括债的逾期履行和提前履行。债的逾期履行，即在履行期限届满后履行，又称迟延履行。债务人在履行期限届满时仍未履行合同的，债权人有权要求继续履行；或者在不需继续履行时变更或解除合同，并有权请求债务人负赔偿责任。债的提前履行，即债务人在履行期限未到前就履行自己的义务。经债权人同意的提前履行，应视为双方对履行期限的变更，其履行便是适当的。未经债权人同意的提前履行能否允许呢?一般说来，如果履行期限是为债务人的利益而设的，债务人提前履行对于债权人也不会造成损失，则债务人提前履行是可以的，其履行便是适当的。这属于债务人放弃自己的利益。例如，借款人提前偿还银行借款，借用人提前偿还借用物。

《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。

（五）履行方式适当

履行方式，是完成债务的方法。履行方法是由法律规定或合同约定的，债的性质和内容不同，其履行方法也不同。有的债应一次性全部履行(如一次**货的买卖合同)；有的债应分次分部分履行(如分批交货的买卖合同)；有的债应定期履行(如按月交租的房屋租赁合同)等等。

债的履行方法对当事人双方有直接的利害关系。因此，债务人不按法律规定或合同约定的方法履行的，同样为不适当履行，应承担相应的民事责任。例如，应分期交货的供方一次发货的，需方有权拒收，供方应承担因此而造成的损失并负违约责任。

有关于履行方式的约定时，依其约定；无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行(《合同法》第62条第5项)。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益(《合同法》第72条)。

（六）履行费用

履行费用是指债务人履行合同所支付的费用。履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。但因接受履行一方变更住所或其他行为而导致增加履行费用的，增加的费用由受领履行人负担。

（七）执行政府定价或政府指导价的合同履行规则

在执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内价格调整时，按交付时的价格计价；逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物的或逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（八）向第三人履行债务的规则（突破合同相对性原则）

1.债务人向第三人履行债务必须由合同当事人约定

2.债务人向第三人履行债务增加的费用由债权人负担

3.债务人向第三人履行债务不当向债权人承担违约责任

（九）第三人代为履行债务的规则（第三人向债权人履行债务）

1.第三人替代履行必须由合同当事人约定

2.第三人履行债务不当时，债务人应向债权人承担违约责任。双方约定由第三人清偿债务的，债权人无正当理由拒绝第三人清偿的，应负迟延受领的违约责任。

（十）其他履行规则

1.提前履行

债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

2.部分履行规则

债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

3.当事人一方发生变更时的履行规则

⑴债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人的，致使履行债务发生困难时，债务人可以中止履行或将标的物提存。（70条）

⑵合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。（76条）

第三节   双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同履行中的抗辩权概述

双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，消除自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。

行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，是行使自己的合法权利，而非违约；应受法律保护，而不得令权利人承担违约责任。

二、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权概述

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序的情况下，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权(《合同法》第66条)。

同时履行抗辩权存在的法律依据在于双务合同的牵连性。（教材277页）即一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。在法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。一方当事人不履行自己所负义务而要求对方履行义务则有悖于公平的观念。

（二）同时履行抗辩权的构成要件

1、由同一双务合同产生互负债务

可主张同时履行抗辩权的只能是由同一双务合同产生。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。

“互负债务”是指双方当事人所负的债务具有对价给付关系。对价给付，是指一方履行的义务和对方的履行义务之间具有互为条件、互为牵连的关系而且在价格上要基本相等。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值，即可。

同时履行抗辩权不适用于各类单务合同，如无偿保管、无偿委托合同，也不适用于非真正的（不完全的）双务合同，如委任合同。

2、在合同中未约定履行顺序且双方互负的债务均已到期

3、对方当事人未履行债务或未按照约定正确履行债务

4、对方的对待给付是可能履行的义务

5、符合诚实信用原则

（三）同时履行抗辩制度的适用范围

同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。有疑问的为合伙合同是否为双务合同。

当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若存在对价关系，可主张同时履行抗辩权。

（四）当事人一方违约与同时履行抗辩权

行使履行抗辩权是合法行为，与违约行为有质的区别，但是，在不符合行使抗辩权的条件下拒绝履行义务或滥用同时履行抗辩权等，不属于正当行使权利的范畴，其行为构成违约，应负损害赔偿责任。

（五）同时履行抗辩权的行使程序：

只能由当事人自己行使，被告行使同时履行抗辩权，只须证明双务合同已成立，己方无先为给付义务即可。原告为使被告的抗辩权落空，必须证明自己已先履行，或证明被告负有先履行之义务。

（六）行使同时履行抗辩权的法律后果

发生阻却他方请求权行使的效果，在他方未按合同约定履行之时，可以暂缓拒绝自己承担债务的履行，但无消灭请求权的效力。

案例：张某、李某签订一西瓜买卖合同，双方约定，张某卖给李某1000公斤西瓜，单价为0.6元/公斤。双方就履行顺序未作约定。张某已向李某供应了500公斤西瓜，现向李某提出付款请求，遭李某拒绝。为此引起纠纷。

问题：李某是否有权拒付货款？为什么？

三、不安抗辩权（先履行方享有的权利）

（一）不安抗辩权的概念

我国《合同法》第68条、69条规定了不安抗辩权，即：是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

（二）不安抗辩权成立的条件

1、双方当事人因同一双务合同而互负债务

2、后履行债务的一方当事人的债务尚未届清偿期。

3、后履行债务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

（三）行使不安抗辩权的程序

1.不安抗辩权需经当事人主张始发生效力，而非当然发生效力

2.主张不安抗辩权的应当先履行债务的一方当事人应当举出对方有法定的不能履行债务或有不能履行债务可能情形之一存在的确切证据。

3.当事人依法行使不安抗辩权时，应当及时通知对方，以避免对方因不知应先履行债务一方当事人中止履行的情形而蒙受损失。

（四）不安抗辩权的效力

当事人行使不安抗辩权的法律效果为中止履行。中止履行后，对方在合理期间内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。并通知对方，对方当事人对解除合同有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。

案例：2001年7月12日，原告国内某工贸公司与被告国外某电器公司签订了一份购销摄像机的合同。合同规定：由被告向原告提供某型号摄像机10台，单价600 000元人民币，总计6 000 000元人民币，交货日期为2002年11月底，原告应将货款于2002年12月20日前汇至被告在本国的开户银行，合同争议适用中国法律。合同签订不久，被告在中国的办事处从当地法院公告得知原告方因涉嫌走私，法定代表人已被判处有期徒刑，公司被处以50万元人民币罚金，而且有大量到期债务尚未偿还，目前债台高筑，遂发传真告知被告。被告方得知该情况，遂与原告方协商履行合同事宜。原告表示，虽然目前公司经营困难，但仍有能力履行合同。被告鉴于原告方情况，决定暂停履行交货义务，要求原告提供担保后再履行。双方协商不成，原告方以被告违约为由，按合同中约定的争议处理条款向该市人民法院起诉。

问题：1、被告方是否有权中止履行交货义务？为什么？

2、本案应如何处理？

四、先履行抗辩权（后履行方享有的权利）

1．含义

我国《合同法》第67条规定了先履行抗辩权，即“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

2．成立条件

先履行抗辩权的成立条件有：(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务；(二)债务的履行有先后履行顺序（履行义务有先后的时间顺序）。（三）应该先履行的一方未履行其债务或者其履行不符合约定。（四）应该先履行的债务有可能履行。

先履行抗辩权的效力是后履行一方暂时拒绝自己的履行，待先履行的一方适当履行后，再履行自己的债务。

3．先履行抗辩权的行使

（1）须经当事人主张才能产生效力

（2）适用范围有二：一是先履行方不履行义务或履行义务完全不符合约定，此时后履行方有拒绝先履行方全部履行请求的权利；二是先履行方的部分履行不符合约定，此时后履行方仅对不符合约定的履行部分享有相应的履行抗辩权。

4．行使先履行抗辩权的法律效果

仅在于阻止对方当事人请求权的行使，而非消灭对方的请求权。先履行方履行迟延，应承担履行迟延的违约责任；后履行方主张先履行抗辩权后，履行超过了合同约定的履行期限，并不因此承担违约责任。

案例1：2000年8月20日，甲公司与乙公司签订了购销合同，主要内容约定由甲公司提供6台型号为3TF6844-OCM7德国产接触器，单价1.73万元，总金额为10.404万元。质量及技术标准按西门子提供的标准执行。三包1年。合同生效后10天左右交货。需方决定运输方式，并负担运费（如需方不指定，则默认为用中铁快运）。按西门子提供的标准检查验收，异议期限为1个月。预付货款2万元，其余款项在收货物后15天内付清。合同签订后，乙公司于同年8月25日支付货款2万元。甲公司分别于同年9月2日、3日、6日通过中国铁路小件货物快运向乙公司发运3台、2台、1台接触器，乙公司则于同年9月9日付货款5万元。同年9月15日，乙公司致电甲公司，称有2台接触器损坏，影响使用，请甲公司予以解决。9月16日，甲公司回函给乙公司，同意先调换2台机器给乙公司以满足生产需要，并要求乙公司应当如期付款。此后，甲公司未予调换，乙公司也未再付货款。甲公司诉至法院，要求乙公司支付剩余货款，并承担逾期付款利息。乙公司反诉要求甲公司承担违约责任。

问题：1、本案中，甲公司是否有权要求乙公司支付剩余货款并承担逾期付款利息？为什么？

2、本案中，乙公司是否有权要求甲公司承担违约责任？为什么？

案例2：某剧院为增加其票房收入，与某当红歌星李某签订演出合同。双方约定，剧院应于12月30日向李某支付出场费1万元，李某则须于元旦晚上为该剧院举行的联欢会演唱歌曲。12月29日，李某喉咙发炎，医生诊断须立即手术，预计住院10天。剧院欲解除合同，李某认为，剧院仅能中止履行，不能解除合同。为此，双方发生纠纷。

问题：本案应如何处理？

合同履行的保全的概述

一、合同保全的涵义

指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护其债权的法律措施。

债的保全也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。

债权人保全债权的权利有撤销权和代位权。债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人的责任财产不应减少而减少的情形；债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形。

二、代位权

（一）代位权的涵义及法律特征

合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债务并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

1.代位权是债权人以自己的名义，行使债务人的权利的权利。

2.代位权是债权人的法定权利，他的产生、行使条件和程序皆源于法律规定。

3.代位权是于债务人怠于行使其到期债权而损害债权人权利时才可行使的权利。

4.代位权并非债权人对债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期限到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。是从属于债权的特别权，属形成权。作用：平衡债权人与债务人的利益冲突。

（二）债权人代位权成立的条件

1、债务人对第三人享有到期债权。债务人对第三人（次债务人，即债务人的债务人）享有的权利为债权人代位权的标的。无标的，即无权利，因而债务人对第三人享有权利是债权人代位权成立的条件。

注意：（1）将来存在的、非财产权不能成为代位权的标的；

（2）具有专属性的、不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的。

2、债务人怠于行使其到期债权。“怠于行使”，是指对于应行使的权利，能行使而不行使，至于不行使的理由如何，则在所不问。“应行使”是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或者减少其财产价值。“能行使”是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或者通过其他代理人去行使权利。“不行使”主要是指债务人根本不主张权利或者迟延行使权利。

3、债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害。“对债权人造成损害”是指因债务人怠于行使权利而使债务人应得的利益而没有得到，从而使债务人不能履行与债权人之间发生的债务，这样就侵害了债权人的债权。

4、须债务人履行债务迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。所以，代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。

5、债权人有保全债权的必要。所谓保全债权的必要，时指债权人的债权有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或者不足以清偿债务为标准。

另有观点认为构成要件是：

1.债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系

2.债务人的债权已到期且不是专属于债务人自身的债权

3.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

4.债务人已经陷于履行迟延

5.债权人有保全债权之必要：债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险

（三）代位权的行使要求

1、代位行使的权利的性质的要求。

得代位行使的债务人的权利，按照最高人民法院法释【1999】19号的规定，指具有金钱给付内容的到期债权（第13条）。但这过于狭窄，不符合《合同法》的立法目的，应予目的性扩张。其结果包括：（1）纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵销权，让与权，清偿受领权等。(2)主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等合同行为的变更权或撤销权。(3)诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。

得代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人自身的权利，是指只有债务人本人才能享有的权利，包括专属于债务人的人身权和专属于债务人的财产权利，专属于债务人的财产权利是须由债务人亲自行使才生法律效力的财产权。包括：基于身份关系而发生的财产权，例如抚养请求权，夫妻财产的约定权等；因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权；以债务人的特别技能、劳务为内容的债权，监护权等；均不得由债权人代位行使。

最高法院《适用合同法的解释（一）》第12条明确规定：“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

2、范围要求

《合同法》第73条2款：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

3、方式要求

（1）起诉方式

（2）以自己的名义

（3）债权人行使代位权必须经人民法院裁决

（四）债权人代位权行使的效力

1、对于债务人的效力

债权人代位权行使的效果直接归属债务人。债权人代债务人受领后，应将其取得的利益归还债务人。

2、对于第三人的效力

第三人对抗债务人的抗辩权，均可对抗债权人。

3、对于债权人的效力

债权人代债务人受领的财产，不得优先受偿。非经债务人同意，也不能直接以代受领的财产受偿。债权人行使代位权的费用，有权请求债务人偿还，并可就此费用的偿还请求权对第三人的给付物成立留置权。

案例1：1997年2月，国航财务公司与华诚财务公司签订一份资金拆借合同，约定：华诚财务公司从国航财务公司拆借人民币1500万元，并约定了还款期限及利息等。在拆借合同到期后，华诚财务公司偿还了部分本息，但尚有1395万元未还。故国航财务公司向人民法院提起诉讼，请求判决华诚财务公司偿还所欠款项。2000年8月9日，法院判决，双方签订的资金拆借合同有效，华诚财务公司应在判决生效之日起7日内偿还国航财务公司本息1395万元。由于华诚财务公司到期没有归还本息，但其对永盈大厦房地产有限公司拥有巨额到期债权，却不及时行使（6份借款合同，总计借款金额为4亿元）。故国航财务公司于2000年9月1日向永盈大厦房地产有限公司要求偿还债务，以行使代位权。遭永盈大厦房地产有限公司拒绝，遂向法院提起代位权诉讼。经查，华诚财务公司另外已无财产。

问题：

1、本案中，国航财务公司行使代位权的方式是否符合法律规定？为什么？

2、在诉讼中，当事人的诉讼地位如何？

《合同法解释（一）》第16条第1款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

案例2：甲公司向乙商业银行借款10万元，借期为1年，借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿20万元货款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与银行并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉丙公司至法院。

问题：1、乙银行是否有权向丙公司提起诉讼？为什么？

2、本案应如何处理？为什么？

(06司考题多)54．甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？ abc

     A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权

     B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权

     C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

     D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

三、债权人的撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人撤销权，是指当债务人处分自己的财产的行为足以影响债权人利益时，债权人享有的得予以撤销该行为的权利。

法律依据：民通意见第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

性质：债权人撤销权，是使债务人实施的有害于债权的行为归于无效，因此，它是一种形成权。例如，某甲欠某乙一笔债务，甲将自己的财产无偿赠与或者低价出售给丙，以致甲不能即时向乙清偿全部债务、在这种情况下、乙得行使撤销权，请求法院撤销甲、丙之间的行为。撤销权制度，一方面可恢复债务人清偿债务的财力。保护债权人的利益；另一方面使债务人实施的有害于债权的行为归于无效，有利于维护正常的经济秩序。

(二)债权人撤销权的成立要件

债权人撤销权须具备以下构成要件：

1、客观要件

（1）须有债务人的行为

债权人撤销权是要撤销债务人行为的法律效力，因此，须以存在债务人的行为为前提。债务人的行为可以为单独行为，如捐助；也可以是双方行为。但债务人的行为须是民事行为，且为于债权发生后成立、继续有效存在的行为。对于不以意思表示为要素的事实行为，以及尚未成立生效的民事行为，不发生撤销问题。可为撤销对象的行为，可以是无偿行为，也可以是有偿行为。有偿行为须当事人有主观恶意。

（2）须债务人的行为是使其财产减少的行为

撤销权的行使，以保全债务人一般财产担保资力为目的，因此，撤销权撤销的对象须为债务人处分财产的行为，包括放弃债权，无偿转让财产，以明显不合理低价转让财产等，上述三种行为都会导致债务人的财产减少，从而影响其履行债务的能力。对于债务人实施的身份行为，如收养子女，虽也可能间接影响债权人债权的受清偿，但不得撤销。债务人实施的发生不作为债务的民事法律行为，发生劳务债务的民事法律行为，均不属于处分财产的行为。也不得撤销。

（3）须债务人的行为有害于债权人的债权

这是撤销权成立的根本条件。若债务人的行为无害于债权人的债权，则不论债务人行为的性质如何?债权人均不得撤销。所谓有害于债权人的债权、是指债务人的行为减少债务人的一般财产(包括积极的财产减少和消极的债务增加)，以致不能满足债权的全部受清偿。如果债务人的行为虽使其一般财产减少，但其债务人仍有资力清偿全部债务，则不发生债权人撤销权。

2、主观要件

（1）债务人之恶意，其行为时明知其行为可能造成或加重其本身的偿债能力的丧失，从而损害债权的主观心理态度。

（2）受益人之恶意，受益人在取得一定财产或利益时，已经知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权。受益人于受益后始为恶意的，不得行使撤销权。

（三）债权人撤销权的行使

债权人撤销权的主体为债权人，可为一人，也可为多人。债权人撤销权须通过诉讼方式行使，即债权人须以自己的名义诉请法院撤销债务人实施的有害于债权的处分财产行为。法院作出的判决决定不仅及于行使权利的债权人、也及于其他一般债权人。

债权人行使的范围以债权人的债权额为限，行使撤销权的必要费用由债务人承担。

（四）撤销权的除斥期间（撤销权行使的期限）

1.在债权人知道或应当知道撤销事由时，撤销权行使的期间为一年；

2.不论债权人是否知道或应当知道撤销事由，不论债权人何时知道撤销事由，只要债务人发生可被列为撤销事由的行为，那么从发生该行为之日起，经过五年撤销权就自动消灭。

（四）撤销权行使的效力

1、债权人行使撤销权对债务人的行为生效后，债务人的行为被视为自始无效。

2、第三人因该行为取得的财产，返还债务人，如果债务人对返还的财产不行使请求权的，债权人可行使代位权。

3、对债权人的效力：债权人有权请求受益人向自己返还所受财产或利益，但无权就该财产或利益自己优先受偿。行使撤销权而支出的费用由债务人承担。

债权人中的撤销权人撤销债务人的行为取回的财产或利益，归属于一般债权人的共同担保，按债权额比例分别受偿。债务人不主动履行债务时，债权人仍须依债权的强制力实现其利益。

例题：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？

A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权

C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人  

D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

（05单）9．甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？a

A．请求宣告甲与丙的行为无效

B．请求法院撤销甲与丙的行为

C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权

D．请求丙承担侵权责任

案例：被告林某曾先后8次向原告吴某借款105600元，后被告只偿还了部分，尚欠本金83650元，利息43692元，本息共计127342元。判决生效后，被告一直未履行。1999年12月12日，被告就第三人应给付其的承包工程款58560.94元，与第三人达成协议：由第三人一次性支付工程款41560.94元，被告放弃到期债权17000元。原告为此向法院提起诉讼，请求撤销被告放弃17000元债权的行为。

问：本案应如何处理？

（06司考题多）51．甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说："反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。"二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？ cd

     A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权

     B．乙可主张赠与协议无效

     C．乙可代位行使甲的继承权

     D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

第五章   合同履行的保全制度

     1.（多选题）李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。问：林将房屋赠与其弟的行为是否有效？（     ）

     A.是有效的民事法律行为

     B.是无效的民事行为

     C.是可撤销的民事行为

     D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效

     「参考答案」ACD

     「考查知识点」行使保全撤销权时，被撤销法律关系的效力。

     「解题思路和依据」（1）不属无效事由，因此，排除B项。肯定A项。（2）此赠与有害于债权人的债权。因此，依据《合同法》第74条的规定，债权人可以行使保全撤销权，撤销赠与合同。因此，选择C项。（3）经行使撤销权，赠与合同由有效转化为自始无效，撤销权的行使，是赠与合同无效的前提条件。在撤销权行使之前，赠与合同是有效的。在逻辑上不能排除D项。

     「应注意的问题」（1）要注意区分保全撤销权和合同撤销权。行使保全撤销权时债的效力扩张至第三人。（2）请注意，C项所说的“是可撤销的民事行为”，是指林与其弟之间的赠与合同。债权人可以通过行使保全撤销权予以撤销，因此，赠与合同是可撤销的民事行为。对于可撤销的合同行使权利，有两种情况，一种是合同撤销权，由合同当事人行使（《合同法》第54条）；另一种是保全撤销权，由合同之外的人行使（《合同法》第74条、第75条）。

     2.（多选题）甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？（     ）

     A.行使代位权，要求丙偿还20万元

     B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

     C.乙行使权利的必要费用可向甲方主张

     D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利

     「参考答案」BC

     「考查知识点」撤销权的成立和行使。

     「解题思路和依据」（1）甲公司减少了自己的责任财产（债权也是甲责任财产的一部分），有害于乙公司的债权。因此，乙公司根据《合同法》第74条的规定可以行使撤销权。《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权与代位权一样，只能通过人民法院来行使，不能通过仲裁机关来行使。（2）第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”故C项正确。（3）《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”因此，D项是错误的。

     「应注意的问题」（1）就本题来看，乙方可以在行使撤销权之后，再行使代位权，要求丙公司直接向自己清偿。但行使代位权的前提，必须先撤销甲方放弃债权的行为。因此，排除了A项。（2）应注意题干中的“一直无力清偿”。如果没有这个条件，不能成立撤销权。

     3.（多选题）债权人以对自己造成损害为由，请求人民法院予以撤销债务人的下列哪些行为的，人民法院应予支持？（     ）

     A.债务人怠于行使其到期债权

     B.债务人放弃其到期债权

     C.债务人无偿将财产赠与他人

     D.债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知道该情形

     「参考答案」BC

     「考查知识点」保全撤销权。

     「解题思路和依据」（1）《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据以上规定，应当选B、C项。（2）A项有可能成立代位权，与撤销权无关，应当排除。（3）在不合理的买卖中，撤销权的行使要求买受人有过错。D项中的买受人“不知该情形”，因此应当排除。

     「应注意的问题」不合理低价的买卖也是交易，因此，要强调买受人的过错。

合同的变更和转让

重点问题

1．合同的变更

2．合同权利的转让

3．合同义务的移转

4．合同权利和义务的概括移转

第一节   合同的变更

法律依据：

《合同法》第七十七条   当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

七十八条   当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

一、合同变更的概念与特征

1.依法成立的合同于其尚未履行或尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。

2.合同变更的法律特征

（1）合同须有效成立

（2）仅涉及内容的局部变更

（3）合同变更后要产生新的债权债务关系

（4）合同变更是双方法律行为，在法律直接规定变更合同情况下，无须征得对方当事人同意。

二、合同变更的方式

合同变更因为一定的法律事实而发生，因此，根据引起合同变更的法律事实之不同，合同变更所适用的方式也不同。合同的变更有两种方式即约定方式和法定方式。

（一）约定变更

约定变更，又称为合意变更，是指当事人双方以协商的方式变更合同的内容，其本质是成立新合同以取代旧合同。因此，约定变更合同的程序，应当遵循合同订立时的要约、承诺规则，而且变更后的合同内容要发生法律效力也应当符合合同的生效要件。此外，需要说明的是，根据《合同法》第78条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确，则推定合同未变更。具体讲就是当事人即使有过协商变更合同的事实，但最终没有就合同变更达成明确、一致的协议，那么原合同关系仍然有效，当事人仍然应以原合同执行。

（二）法定变更

法定变更是指由于法定事由的出现而引起合同变更的情形。这种情形的合同变更方式不同于约定变更，当法定的合同变更事由出现后，当事人一方必须通过请求法院或仲裁机关予以变更，不经过法院或仲裁机关的裁决，即使发生法定变更事由，当事人也不能直接变更合同。法定变更的规定较为分散，有的合同法教材根据我国现行法律的规定，将之归纳为如下几种。

1．可撤销、可变更的合同

《合同法》第54条规定，（1）因重大误解订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。因变更请求或撤销权的的存在使合同效力处于不确定状态，因此，法律对其存续期间作了限制。《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。此处尽管规定的是撤销权，实际上也应当包括变更请求权。

2．违约金的变更

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

3．承租人对租金和租期的变更

《合同法》第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人末履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当减少租金或者延长租期。”第228条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”

4．运输合同中的变更

《合同法》第295条规定：“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以按照规定加收票款，并不再承担运输任务。”第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

5．债务变更

《民法通则》第108条规定：“债务应当清偿。暂无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。”在情势变更情况下是否可以请求变更合同，学术界看法不同，《合同法》未予规定。

三、合同变更的要件

（一）原合同关系的存在

（二）合同变更必须有合同内容的变化

（三）合同的变更应有当事人的变更协议。

根据《合同法》第77条规定，合同是当事人双方协商一致的产物，因而合同的变更也必须经过双方的协商，任何一方未经协商不得单方面变更合同内容，否则将构成违约。

另外我国《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”由此可见，如果当事人对合同变更的内容规定不明确的，则推定当事人并没有达成变更合同的协议，合同视为末变更，当事人仍应按原合同履行。这是法律基于减少合同的变更纠纷，维护合同关系的稳定性而作出的预防性规定。

（四）合同变更须遵守法定的方式

《合同法》第77条第2款规定：法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。所谓“依照其规定”是指依照法律、行政法规的规定办理批准、登记手续，否则合同变更不生效。

四、合同变更的法律效力

1.被变更部分失去法律上的效力；已变更部分产生新的债权债务。

2.合同变更不存在溯及力,已经履行的债务不因合同变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。

3.合同变更以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外。原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续有效。

4.合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利

第二节     合同转让

一、合同转让的概念

在合同内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。

债的变更指债的内容和客体的变更；债的主体的变更称之为债的移转。

二、合同权利的让与

（一）概念

是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或部分转让给第三人承受的行为。

（二）合同权利让与的构成要件

1.须当事人之间达成合意

2.出让人须有有效的合同权利存在

3.让与的合同权利须具有可让与性

4.债权人须通知债务人

5．不得违反法律和社会公共利益

（三）债权让与的标的

债权让与的标的，即可以让与的债权。

1、不能转让的债权有以下三种：（《合同法》第79条）

（1）     根据合同性质不得转让的债权。这种债权是指根据合同权利的性质只能在特定当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。这类债权常见的有三种：

第一，根据个人信任关系而必须由特定人受领的债权。如因委托代理、雇佣等产生的债权；

第二，为特定人债权人利益而存在的债权，如专为特定人绘肖像画的合同。专为教授特定人语言的合同。

第三，从权利。从权利不得与主权利相分离而单独转让。如可以分离，则可单独转让。

第四，不作为债权。如不得为商业竞争。

（2）     按照当事人约定不得转让的债权。

注意：第一，该约定可以在债权发生之时，也可以在债权发生之后，但必须是在债权转让之前，否则债权转让已经发生法律效力。

第二，该约定为当事人双方的约定，仅具有债权的效力，仅对双方当事人有约束力，不具有对抗善意第三人的效力。

（3）     依照法律规定不得转让的债权。

《合同法》中没有具体明确哪些债权禁止让与。合同法之外的法律的规定常见的有：第一，以特定身份为基础的债权，如扶养费请求权；第二，公法上的债权，例如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权等；第三，《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

2、可以让与的债权有：

（1）合同中债权

合同中的债权均可让与，并且，因合同不履行、不完全履行、迟延履行、受领迟延而产生的损害赔偿请求权，也可让与。

（2）因侵权行为而产生的债权

因财产权、人身权、知识产权等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等可让与。

（3）附期限、附条件的债权

让与人有告知的义务。

（4）超过诉讼时效的债权

注意的问题：

1、债权人转让债权是否应征得债务人的同意呢?对此，有不同的看法。我们认为，由于债权的转让一般并不会引起债务人义务的加重，不会损害债务人的利益、所以、债权转让一般不须经债务人同意。

《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

注意：《民法通则》第九十一条：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者合同另有约定的除外。

2、债权的转让只能以原债权为基础，转让的权利的范围和强度不能超过原债中规定的权利。转让主债权时，除另有约定或规定外，从权利亦应一并转让，并应将有关主债权所必要的文书和证据移交给受让人。

《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

常见的从权利除了担保权外，还有利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权等。

（四）债权让与的原因

事例：李青欠刘老汉稻谷5万斤。在一次车祸中，刘老汉不幸遇难。刘老汉的妻子已去世多年。问：刘老的孩子有无权利要求李青偿还稻谷？

债权让与可以因民事法律行为而发生，也可以因法律规定而发生。

1、基于法律规定而让与债权

在我国，基于法律规定而让与债权有下列几种情形：

（1）继承

依照《继承法》的规定，债权可作为遗产而继承。

（2）履行债务的人享有的法定求偿权

依照法律规定，履行了债务的人，对于亦应由他人负担的债务，对该他人有求偿权。我国民法中的求偿权主要有：

① 连带债务人中的一人或者数人履行了全部债务或者履行部分债务超过自己应分担的份额时，对其超过部分有权要求其他债务人补偿。

② 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

③ 当抵押人、质押人为第三人时，为债务人提供抵押、质押担保的第三人在抵押权人、质押权人实现其权利后，有权向债务人追偿。

④ 财产保险的标的物由第三人造成损害的，保险人向被保险人进行赔偿后，有权请求被保险人让与其对于第三人的损害赔偿请求权，从而取代被保险人的地位，向第三人追偿。

2、基于民事法律行为而让与债权

（1）基于单方民事法律行为让与债权

基于单方民事法律行为让与债权的情形，如被继承人生前立有遗嘱，将债权让与继承人中一人或数人，或将债权让与继承人以外的人。

（2）基于双方民事法律行为让与债权

（五）债权让与方式：全部让与和部分让与

债权人将债权全部转让的，在转让协议生效后，转让人则退出债的关系，不再是债主体；受让人成为新债权人，取代原债权人的法律地位、债务人应向新债权人履行。债务人如向原债权人履行的，为不适当履行，不发生履行的效力。

债权人将债权部分转让的，在转让协议生效后，转让人和受让人都是债权人，他们按照转让协议的约定各自按照一定份额享受权利；若协议中没有约定各自的份额或者约定的份额不明确，则应推定其为连带债权人、享有连带权利。

（六）合同权利让与的效力

1.合同权利让与的内部效力

⑴合同权利及其从权利转让于受让人

⑵让与人对受让人负有告知义务

⑶让与人对让与的合同权利负有瑕疵担保义务

2.合同权利让与的对外效力

⑴债务人应向受让人履行债务

⑵债务人对原合同权利人的抗辩权可以向受让人主张

（见《合同法》第82条）

例题：甲公司因技术转让合同而欠乙公司50万元债务，乙公司依法将该债权转让给丙公司，则甲公司对丙公司不能取得下列哪一项抗辩权？

A．     甲公司与乙公司之间技术转让合同不成立的抗辩权

B．     合同履行期尚未届满的抗辩权

C．     被让与债权已超过诉讼时效的抗辩权

D．     债权转让未经甲公司明示同意

主要有：同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权；时效完成的抗辩、债权业已消灭的抗辩、债权从未发生的抗辩、债权无效的抗辩等。

⑶债务人可以主张以其合同权利与让与的合同权利抵消

《合同法》第83条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（06司考题多）57．甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？（abd）

     A．丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

     B．丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

     C．若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿

     D．若乙对甲清偿，则构成代为清偿

（05司考题单）4．甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？a

A．甲公司有权主张抵销

B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意

C．双方债务性质不同，不得抵销

D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

三、合同义务的转让（债务承担）

1.概念

是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人承担。

2.类型

《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

（1）合同义务全部转让

由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成为了新的债务人。

（2）合同义务部分转让

第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系。

3.合同义务转让的必备条件

（1）须有有效债务存在

（2）须所转移的债务具有可转移性

（3）须第三人与债务人达成转让合同义务的协议

（4）须取得债权人的同意

此外，根据《合同法》第87条的规定，债务人转移债务，法律法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应的手续。当事人约定必须履行特定形式的，如公证，也需依约定办理后才生效。

4.合同义务转让的法律效力

（1）债务全部转移，第三人成为新债务人；债务部分转移给第三人，第三人与原债务人共同承担债务

（2）新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的一切抗辩权

（3）从属于主债务的从债务一并转移于承担人承担

《合同法》第86条规定：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

《担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

四、合同权利和义务的概括移转

（一）定义：是指合同关系中的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人全部继受债权债务的情形。

（二）类型

1．合同承受

合同一方当事人经对方同意，将自己在合同中的权利义务部分或全部转移给第三人。

合同承受的构成要件：

（1）合法有效的合同存在是前提条件

（2）合同承受只发生在双务合同中

（3）原合同一方当事人须与承受人达成有效协议

（4）须得到被承受的合同的相对人的同意

合同承受的效力：

合同权利义务全部转让时，承受人取得了合同当事人的地位，享有原当事人的一切权利义务，承担原当事人负担的一切义务；

合同权利义务部分转让时，承受人加入合同关系，其与一方当事人的关系从约定，没有约定或约定不明时，应视为负连带责任。

2．企业的合并与分立

企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。

企业分立，是指一个企业分立为两个或两个以上的企业。

《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”

《合同法》第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

企业合并或分立所致的债权债务概括转移，属于法定概括转移，无须取得对方当事人的同意，但是由于合并与分立属于企业的重大事项的变更，因而须办理变更登记手续，并进行公告，对债权人即发生法律效力。

1.（单选题）某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？（     ）

A.由B公司承担债务     B.由A、B、C三个公司分别承担债务

C.由A公司承担债务     D.由A、B、C三个公司连带承担债务

2．某合伙企业原有合伙人3人，后古某申请入伙，当时合伙企业负债20万元。入伙后，合伙企业继续亏损，古某遂申请退伙，获同意。古某退伙时，合伙企业已负债50万元，但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散，用企业财产清偿债务后，尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任，下列哪种说法是正确的？ （          ）

A．古某应对70万元债务承担连带责任

B．古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任

C．古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任

D．古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任，但应扣除其应分得的财产份额

案例分析

甲与乙与1999年8月10日签订了一份购销棉纱合同，双方约定：乙供给甲21支纱20吨，货到后付款，每吨2000元。合同还规定：为节省乙费用，由对乙供货的第三人（即建设纱厂）直接将货于1999年12月底以前送到甲处。在该合同签订以后，乙又与建设纱厂签订了一份合同，合同规定：由建设纱厂于1999年12月底以前送至甲处，货到并经验收后，由乙向建设纱厂按每吨1800元支付货款。建设纱厂在合同签订后，因原材料价格上涨，严重影响生产。至1999年12月底，仍不能向甲及其他客户供货。甲遂于2000年4月起诉至法院，要求乙和第三人建设纱厂承担违约责任。

问：法院应如何认定本案的责任承担问题？

1.（单选题）某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？（     ）

     A.由B公司承担债务

     B.由A、B、C三个公司分别承担债务

     C.由A公司承担债务

     D.由A、B、C三个公司连带承担债务

     「参考答案」D

     「考查知识点」债务的法定承受。

     「解题思路和依据」《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”据此，D项正确。

     「应注意的问题」（1）债务人分立后对清偿债务的约定，不能对抗债权人；（2）分立，不一定是法人的分立，还可以是非法人组织的分立。

     2.（99.卷三。单选题。2）H公司欠银行贷款200万元。现该公司将一部分资产分离出去，另成立J公司，对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题，存在以下意见，其中哪一个是正确的？（     ）

     A.应当由H公司承担清偿责任

     B.应当由J公司承担清偿责任

     C.应当由H公司和J公司承担连带清偿责任

     D.应当由H公司和J公司按约定比例承担清偿责任

     「参考答案」C

     「考查知识点」债务的法定承受。

     「解题思路和依据」（1）A、B项都侵犯了债权人的利益。因此应当排除。（2）H、J公司的约定不能对抗债权人，因此，应当排除D项。（3）根据《合同法》第90条的规定，当事人订立合同后分立的，由分立的债务人承担连带清偿责任。因此选择C项。

     「应注意的问题」债务法定承受的规则，充分考虑了对债权人利益的维护。

     3.（97.卷三。单选题。3）甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予追回（欠款人为丁公司）。1997年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司，由乙承受甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一项协议，约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年5月，丙向法院起诉丁要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是：（     ）

     A.乙、丙之间的协议有效，丁应向丙偿还50万元货款

     B.乙、丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款

     C.乙、丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款

     D.乙、丙之间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务

     「参考答案」B

     「考查知识点」债权债务的法定承受。

     「解题思路和依据」（1）《公司法》的185条第3款规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。全体股东由乙公司承受全部债务的决议对债权人无效，但由乙承受全部债权的决议和公告有效，因为它不损害债权人的利益。乙与丙原有连带债权，双方约定由丙向丁主张债权，不违反法律，自当有效。（2）丙对丁享有的债权，双方约定由丙享有，属于债权的转让。按照当时的法律，债权的转让须经债务人的同意（《民法通则》第91条）。因此，排除A、C项，肯定B项。（3）D项自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B项。

     「应注意的问题」此题按照合同法的规定，结果有所不同。（1）由乙公司承担全部债务的决议无效。（2）由乙公司承受债权的决议及公告有效。（3）乙与丙之间的协议属于债权的转让，是有效的，因此可以选择A项。金钱债权的转让不须债务人的同意，通知债务人即可，丙公司的起诉就起到了通知的作用

   1.（单选题）在法律没有特别规定及合同没有特别约定时，出现了下述哪种情况，一方当事人有权解除合同？（     ）

     A.对方当事人有违约行为

     B.发生不可抗力事件，致使合同不能适当履行

     C.对方当事人在合同约定的期限内没有履行合同

     D.以种类物为标的的合同，其标的部分毁损、灭失

     「参考答案」此题出自《合同法》颁布之前，按照《合同法》此题没有正确答案。

     「考查知识点」法定解除权的条件。

     「解题思路和依据」无。

     「应注意的问题」按照现行《合同法》第94条衡量，没有正确答案。

     2.（单选题）甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3 000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的？（     ）

     A.甲厂应先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元

     B.乙公司应先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元

     C.甲厂付给乙公司3 000元，双方了结债务

     D.甲厂应付给乙公司1.4万元，待乙公司退款之后，再付给1.4元

     「参考答案」C

     「考查知识点」抵销。

     「解题思路和依据」抵销是以自己的债权充抵自己的债务。法定抵销权是形成权，抵销权人向对方主张抵销权，即可发生抵销的效力，因此选择C项。

     「应注意的问题」抵销是两个债权债务关系产生债权、债务的抵销。一项合同，或者一个法律关系产生的债权债务不存在抵销的问题。

     3.（单选题）债权人胡某下落不明，债务人沙某难以履行债务，遂将标的物提存。沙某将标的物提存以后，该标的物如果意外毁损、灭失，其损失应由谁承担？（     ）

     A.应由胡某承担                   B.应由沙某承担

     C.应由沙某与胡某共同承担         D.应由提存机关承担

     「参考答案」按照出题者的本意，答案是A项。但本题的答案不具有惟一性，也可能是D项。

     「考查知识点」提存。

     「解题思路和依据」把A项作为答案，其理由是《合同法》第103条的规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”

     「应注意的问题」由债权人承担风险，是相对于债务人来说的，即提存后，风险在债权人和债务人之间，分配给债权人。在债权人与提存机关之间，存在着一个保管法律关系。如果标的物的意外毁损、灭失是由提存机关保管不善造成的，自然由提存机关承担。标的物毁损、灭失产生的损失都由债权人承担，那是对法律的曲解。

违约责任及其承担

重点问题

1、违约责任的含义及法律特征

2、违约责任的构成要件

3、违约责任的归责原则与免责

4、违约形态的含义及特征

5、违约形态的具体表现

6、违约责任的形式及其承担

一、违约责任概念及内容

（一）当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种形式，可以单独适用，同时适用两个或全部适用。

（二）违约责任内容

1.继续履行合同：违约方具备履行合同义务的条件，继续履行对守约方有利时，守约方有权要求对方履行合同。

2.采取补救措施：出现质量违约时的承担责任形式。合同第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，以合同第61条的规定不能达成不充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬的违约责任。

3.赔偿损失：当事人不履行或不完全

履行合同给对方造成损失的，承担的财产责任。损害多少赔偿多少，没有损失就无赔偿。

二、违约责任的归责原则

综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。

所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。

三、违约行为的种类

（一）不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。

（二）迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。

（三）不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。

（四）预期违约

1.预期违约：在合同履行期限到来之前，一方当事人向对方但是人明确提出自己已经不能履行合同义务，或以自己的行为明确表明不履行合同义务。

2.两种原因：一是当事人的确无履行能力的预期违约；二是当事人有履行合同义务能力，但出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。

3.预期违约主要有两种结果：一是但是人提出不履行合同时往往伴随解除合同，并愿意称承担赔偿或补偿责任。二是当事人以自己的行为明确表示不履行合同的义务，不要求解除合同，也不主动承当违约责任。

4.预期违约的特点

⑴是在履行期限到来之前的违约

⑵有两种形态：明示毁约与默示毁约

⑶在责任后果上与实际违约不同。实际违约会造成非违约方的期待利益的损失，预期违约一般造成信赖利益的损害，两者在损害赔偿的范围上各不相同。

明示毁约：一方当事人无正当理由，明确向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

明示毁约构成要件：

⑴须是履行期限到来之前一方明确向对方作出毁约的表示

⑵不履行合同的主要义务

⑶不履行合同义务无正当理由

默示毁约：在履行期限到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期限到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，且一方也不愿意提供必要的履行担保。（不安抗辩权）

默示毁约构成要件：

⑴一方当事人具有合同法第68条所规定的情况

⑵另一方具有确凿证据证明对方具有上述情形

⑶一方不愿提供适当的履约担保

预期违约的效力：1.强制履行、赔偿损失、支付违约金；2.解除合同、赔偿损失、支付违约金

（五）其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。

四、免责事由

所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

第一百一十七条   因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

   第一百一十八条   当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

（一）继续履行

1．含义和特点

继续履行，指当事人以国家强制力为后盾，请求违约方按照合同约定的标的履行义务。其特点：

⑴是一种补救方法，实际履行原则的延伸

⑵不能以其他标的代替原合同的标的也不能以违约金或赔偿金代替合同履行

⑶是债权人享有的一项权利：当事人不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行

⑷继续履行可以和违约金、赔偿损失并用

2．继续履行的条件

（1）有违约行为。

（2）非违约方提出继续履行合同的请求

（3）继续履行不违背合同性质和法律

（4）违约方能够继续履行合同

有下列情形可不继续履行的债务：

（1）法律上或事实上不能履行（如法律规定不能继续履行的，破产法不要求破产债务人继续履行债务）

（2）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高

如基于人身关系而产生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，不适于强制履行。

（3）债权人在合理期限内未请求履行

（二）违约补救

违约方不履行合同或不全面履行合同，致使对方当事人权利不能实现，受损害方如果认为违约方可以采取一定的补救措施挽回损失，可以请求对方采取修理、更换、重作的方法实现合同权利。

（三）赔偿损失

1.违约方因不履行合同或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依合同的规定应当承担损害赔偿的责任。

2.赔偿损失特点：因不履行合同义务所产生的责任；具有补偿性而不具有惩罚性；有一定程度的任意性；赔偿损失以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。

3.赔偿损失的范围：可由法律规定，或由双方约定。包括直接损失和间接损失。直接损失是因违约行为而造成的既存利益的损失，及违约行为造成的财产的直接减少和因此多支出的一切费用。间接损失，因违约行为是本可以取得的利益而未取得所造成的损失。即失去的可得利益。例如，汽车修理厂与出租车司机约定10日修理好损坏的夏利车，汽车修理厂迟延3日交付，司机开出租车每日可获利润200元。3日的可得利益为600元，汽车修理厂违约，应赔偿600元的间接损失。

赔偿损失的方式有三：一是恢复原状，二是金钱赔偿，三是代物赔偿。

恢复原状，指回复到损害发生前的原状。例如借用人损坏了借用的收录机，经修好后返还出借人，这里的修理即是恢复原状。又如，购买的羊绒因质量不合格而退货，退货就是恢复原状。恢复原状如果是给付金钱，需加付利息。例如，买方付款后卖方不交货，卖方除退款，还应加付货款的利息。

违约后的恢复原状，实践中多显有困难，故举出金钱赔偿，其简便易行，是赔偿损失的主要方式。金钱赔偿时遇违约人资金困难，没钱，若违约人有其它财产，可以折抵相应金额，代物赔偿，即以其它财产替代赔偿。

4.赔偿原则

（1）完全赔偿原则：因违约方的违约是受害人遭受的全部损失都应该由违约方负赔偿责任。即受害人的实际损失和可得利益损失，是受害人恢复到合同订立前的状况，或恢复到合同能够严格履行情况下的状态。在违约责任中，因一方违约而造成人身伤害和死亡及精神损害，不赔偿。如果受害人要求加害人赔偿这些损害，须以侵权行为责任提起诉讼。

（2）损害赔偿的限制

可得利益的求偿不能任意扩大。

可预见性规则：指违约方承担的损害赔偿责任，其范围不应超过他订立合同时预见到或应当预见到的损失的原则（合同法第113条）

合同法第113条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。判断可预见性的标准：以一个抽象之人的标准来进行判断。对于通常的损害给予赔偿，对特别损害仅当违约方在订立合同时知道或应当知道的才赔偿。

减轻损失规则：合同法第119条理论上称之为减轻损失规则：当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩的损失要求赔偿。

过失相抵规则：合同法第120条   当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任。

受害人对损失的发生或扩大也有过失时，法院得减轻或免除违约方赔偿责任的规则。

损益相抵原则：合同法无规定

①定义：赔偿义务人赔偿损害时，应得于赔偿额中扣除赔偿权利人因损害事故所得利益。

六、 责任竞合和因第三人原因违约

责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 可见，我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。按照本条的规定，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。

违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三，免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。第四，责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。

至于当事人一方因第三人原因违约，我国《合同法》第121条有规定。

第一百二十一条   当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

   1.（单选题）某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米，按纺织厂提供的样品交货，纺织厂交货经服装厂验收后，服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有8％涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质应如何认定？（     ）

     A.重大误解                        B.民事欺诈

     C.违约行为                        D.侵权行为

     「参考答案」C

     「考查知识点」违约责任的构成。

     「解题思路和依据」题干中没有重大误解、侵权的情况，因此，应当排除A、D项。约定纺织厂提供纯毛衣料，但纺织厂提供的样品却含有8%的涤纶。其有欺诈的嫌疑，但条件不足，而违约是必然存在的，因此，选择C项比较保险。欺诈的存在，不影响违约的成立。

     「应注意的问题」题干中说明是按样品交货的，但对于样品买卖，样品的隐蔽瑕疵不影响违约责任的成立。

     2.（单选题）甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（     ）

     A.请求甲双倍返还定金8万元

     B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

     C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

     D.请求甲支付违约金6万元

     「参考答案」C

     「考查知识点」违约金与定金的关系。

     「解题思路和依据」《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”也就是说，定金与违约金只能选择适用，不能合并适用。选择权归被违约的一方。乙请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元。这是选择了违约金，没有适用定金罚则（定金的原数返还不是定金罚则的适用）。这样，既符合法律规定，又能最大限度地保护自己的利益。A项的双倍返还，乙实际只能得到4万元的违约补偿。B项违反《合同法》第116条的规定。D项忘记自己还有要求原数返还定金的权利。

     「应注意的问题」有人认为双倍返还的8万元，就等于得到了8万元的违约补偿，而忘记自己曾经交付了4万元。

     3.（单选题）甲公司与乙公司（建筑企业）于1997年4月签订了一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月30日，甲公司交货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因迟期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是：（     ）

     A.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任

     B.甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任

     C.甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任

     D.由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

     「参考答案」D

     「考查知识点」不可抗力与违约责任的关系。

     「解题思路和依据」直接承受不可抗力的一方有义务将发生不可抗力的事实以及对履行的影响及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。甲公司没有履行及时通知的法定义务，对乙公司的损失应当予以赔偿，因此选D项。

     「应注意的问题」不可抗力并不是在任何情况下都免责。

     4.（单选题）1997年5月，张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月，该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。1998年10月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某于同年12月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（     ）

     A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任

     B.仅有权请求华丰商场承担违约责任

     C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任

     D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一

     「参考答案」D

     「考查知识点」违约责任与侵权责任的竞合。

     「解题思路和依据」《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当前的观点认为，原告不能为违约和侵权双重请求。

     「应注意的问题」如果热水器的质量问题是厂家的原因造成的，相对于受害人，商场不因此免责。

合同权利义务的终止

重点问题：

1．引起合同终止的原因

2．合同解除的种类、效力和程序

3．合同解除权的产生、行使和消灭

4．抵销的种类、条件和效力

5．提存的概念、原因和效力

6．免除的概念、特征和方式

7．混同的概念和效力

第一节   概   述

案例分析

1999年3月，张某与李某签订了一份购买石料的合同。合同规定：张某向李某供应石料100吨，每吨单价900元，张某应在1999年9月1日之前分三批将石料送到指定地点。合同订立后，李某分两次将预付款9万元汇至张某处。张某也在1999年7月之前将头两批货送至李某指定地点，但第三批货却迟迟不送。李某多次到张某处催要，张某总是以货源紧张等理由予以搪塞推脱。后双方协商达成协议，张某可推迟一个月供货，但张某必须于1999年10月1日之前将货送到。直到10与5日，张某也未将货送到。李某因施工急迫，不得不花高价从第三人处购得石料以应付施工之需。李某诉至法院，要求解除与张某的合同，返还预付款3万元，并要求张某赔偿因违约给其造成的损失。问：李某的要求是否有法律根据？

一、合同终止的概念

合同内容客观上不复存在，他已不须再履行或无法在履行，而合同的转移只是合同主体的变化，他仍须履行，也可能履行。（合同关系在客观上不复存在，合同权利和义务归于消灭）

二、合同终止的原因

按合同法91条规定，由下列情形之一的，合同权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行

（二）合同解除

（三）债务相互抵消

（四）债务人依法将标的物提存

（五）债权人免除债务

（六）债权债务归于一人（混同）

（七）法律规定或当事人约定终止的其他情况

三、合同终止的效力

1.使合同债权债务归于消灭

2.使合同担保及其他从权利也归于消灭

3.合同终止不影响合同中结算和清算条款的效力

4.合同当事人还负有后合同义务：通知、保密、协助义务

第二节   合同的解除

一、合同解除的概念

合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的法律行为。

合同解除有单方解除与协议解除之分。前者指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人同意。后者是当事人双方协商一致将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要。

合同解除还有法定解除与约定解除之分。合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。（广义上的约定解除还包括协商解除）

《合同法》已经承认了约定解除（第93条第2款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”）

二、合同解除的条件

1、协议解除的条件

协议解除的条件，是当事人双方协商一致，将原合同加以解除的合意，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

   协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。

2、法定解除的条件（《合同法》第94条）

（1）不可抗力致使合同不能达到目的（合同法94、1）

不可抗力造成合同不能达到目的，该合同应该消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。德国法系是采取合同当然且自动消灭的原则。基本上由债务人承担风险，而不是通过合同解除的方式。这种立法表面上看不拖泥带水，解决问题干脆利落，但实际上却没有顾及到当事人如何采取救济措施，把损失降低到最低限度，有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题，确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序，即不是通过当事人的解除行为，而是由法官裁决。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。

（2）违约行为

第一，迟延履行（94条第3、4项）

迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。

[1]根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。

[2]根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。

第二，拒绝履行（合同法94条第2项）

拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。它作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝履行为违法，三是有履行能力。

债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，意见不一致。《合同法》不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。

第三，不完全履行(合同法第94条第4项"其他违约行为致使不能实现合同目的。")

不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物，而标的物的数量有所短缺的，属于量的不完全履行。它可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，但在某些情况下，如果债务人不进行补充履行，或者补充履行也不能达到合同目的，债权人就有权解除合同。债务人以适当履行的意思提供标的物，但标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律的规定或合同的约定；或者标的物有隐蔽缺陷；或者提供的劳务达不到合同规定的水平，都属于质的不完全履行。于此场合，多由债权人或法律给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果在此期限内未能消除缺陷或另行给付，解除权产生，债权人可解除合同。

第四，债务人的过错造成合同嗣后不能履行

合同法第94条第4项：其他违约行为致使不能实现合同目的。

第五，法律规定的其他情形

第一，在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。合同法第268条

第二，在货运合同中，托运人的单方解除权。合同法第308条：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失

第三，委托合同中，委托人或受托人可以随时解除委托合同。合同法第410条规定：委托人或受托人可以随时解除合同。应解除合同给对方造成低损失的，除不可归责与该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

3．约定解除的条件（合同法第93条）

当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。

协议解除不同于约定解除：前者以一个新合同解除原订的合同，与解除权无关；后者是以合同来规定当事人一方或双方有解除权。

三、合同解除的程序

合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。欲使合同解除，还必须经过一定的程序。解除的程序应有两种，即协议解除的程序和行使解除权的程序。

1、协议解除的程序

协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也允许并加以提倡。

由于协议解除的程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺。这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存合同关系。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。

采取协议解除的程序，何时发生解除的效力？在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除的生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。

2、行使解除权的程序

行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲，是形成权，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。

法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满不行使解除权的，该权利消灭。无此期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭(《合同法》第95条)。

解除权行使以通知对方的方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认(《合同法》第96条第1款)。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照该规定(第96条第2款)。

3．法院裁决的程序

不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同，而是指适用情事变更原则解除合同，由法院裁决合同解除的程序。其中，当事人无解除行为，只能适用法院裁决的程序。

四、合同解除的法律后果

（一）合同解除与溯及力，

合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。合同解除有无溯及力应视具体情况而定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。

1．非继续性合同的解除原则上有溯及力

非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同。非继续性合同作为解除的对象，为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性，主要受违约解除的法律性质决定。违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊违约责任，是对守约方的一种救济方法。违约解除有溯及力与这一性质相符合。

2．继续性合同的解除原则上无溯及力

租赁合同、仓储合同、借用、消费借贷、委托合同、雇用合同等。

受领方享用的标的物效益是不能返还的。不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还或给付相应的价金。在双方为相应的给付时，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，没有任何好处。

委托中如溯及，则使代理行为全部失去法律效力，影响第三人。

（二）合同解除与恢复原状

恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施(第97条)。

（三）不当得利返还

合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前所为给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。在这种情况下，未为对待给付或对待给付不足的一方负不当得利返还义务。返还标准：给付时的价值，不管受领人获利。

（四）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利(《合同法》第98条)。

合同法规定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。赔偿范围：对方订立合同所支出的必要费用、因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用、合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用、合同解除需责任方返还原物，却拒绝返还时，对方因此受到的损失。相当于缔约过失责任损害赔偿，不包括合同履行可得利益损失。

第三节   合同权利义务终止的其他原因

一、清偿

1.概念：清偿是指为实现债的目的而为给付。

2.清偿人：债务人、债务人的代理人、第三人

3.清偿受领人：债权人、债权人的代理人、受领证书持有人

4.清偿标的：劳务、金钱、物等

5.代物清偿：以他种给付代替原定给付的清偿，债权人受领代物清偿后债消灭。代物清偿要求：⑴须有合法债权存在⑵他种给付与原定给付是属不同种类⑶他种给付是代替原定给付的⑷须经当事人合意

6.清偿地：给付金钱的，以债权人所在地为清偿地；其他给付的，以债务人所在地为清偿地

7.清偿期：清偿期的确定同情场地一样，以当事人的约定、法律规定、交易习惯和债的性质来确定。

8.清偿费用：除法律有特别规定或当事人有特别规定外应由债务人承担。但因债权人的原因增加的清偿费用则由债权人承担。

9.清偿的效力：债因清偿而消灭。

二、提存

1.概念：债权人无正当理由拒绝接收履行或其下落不明或数人就同一债权主张权利，债权人无法确定，致使债务人难于履行，经公证机关证明，债务人可将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系。

2.提存当事人：提存人为债务人及其代理人；债权人为有权受领提存物的人；提存机关

3.提存适用条件：

提存条件：

⑴债权人无正当理由拒绝受领

⑵债权人下落不明

⑶债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人

⑷法律规定的其他情形

提存标的：对不宜保存、提存费用过高、长期保存将损及其价值的物，提存机关或债务人可依法拍卖或变卖标的物，提存价款。

4.提存效力

⑴提存人与提存机关：适用于保管合同。允许提存人取回提存物，提存原有效力消灭。

⑵提存人与债权人：债权人对债务人的给付请求权从提存之日起消灭；在提存期间，提存物毁损灭失的风险责任由债权人承当；债务人利息支付及孳息收取义务免除；提存费及提存物收益由债权人承担。

⑶提存机关与债权人：债权人随时请求提存机关交付提存物并承担费用；提存机关应妥善保管提存物，由可归责于提存机关的原因导致物的毁损灭失的，由提存机关负责。反之由债权人负责；从提存之日起超过20年无人受领的物为无主物，扣除必要提存费用后上缴国库；对不易保存、提存受领人到期不受领或超过保管期的提存物，提存机关有权拍卖、变卖保存价款并扣除必要费用。

三、混同

1.概念：是指债权债务同归于一人，使债的关系消灭的事实。

2.混同原因：债权债务的概括承受

3.混同法律效果：主债权、从权利都消灭。在法律另有规定或债权的标的属他人的权利时，则不发生债权消灭的效力

⑴依法规定混同不消灭债权的，如票据法上允许债权债务归于一人，票据权利不消灭

⑵债权的标的属他人债权标的的：当债权债务同归一人而债权的标的有属他人权利时，债权不消灭。

案例：甲公司欠乙公司款项100万元，以自己的一栋价值200万元楼房设定抵押，并于5月10日办理了抵押登记。后甲公司又向丙公司借款100万元，以同一栋大楼设定抵押，于6月10日办理了抵押登记。两项款项的还款期限均为1年。半年后，甲公司因经营不善被乙公司兼并。在兼并时，该大楼被重新估价为100万元。后因丙公司的债权清偿发生纠纷。

问题：1、甲公司与乙公司的债权债务关系是否消灭？为什么？

2、乙公司的抵押权是否消灭？为什么？

《担保法解释》第77条。

四、抵销

（一）抵销概念：两个以上的债的关系的当事人就互负给付种类相同的债务，各自得以其对他方享有的债权充抵自己对他方的债务，而使各自的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。

作用：避免双重履行保护当事人利益。

我国合同法规定了两种抵销方式：法定抵销和合意抵销。

（二）法定抵销

1.定义：两人互负同种债务，且债务均已届清偿期时，依照法律规定，为使相互所负债务同归消灭的意思表示。（《合同法》第99条）

2.抵销要件

（1）双方当事人互享债权和互负债务

（2）双方债务均已到清偿期

（3）双方债的标的物种类相同

（4）债务根据其性质和法律规定可以抵销。

下列债务不得抵销：（1）根据债务的性质不得抵销的债务；如非清偿不能达到目的的不作为债务，劳务债务，抚恤金债务、抚养费债务等；

法律规定不得抵销的债务

①禁止强制执行的债务，如被执行人及其所供养的亲属的生活必需品和必要的生活费用。②因故意侵权而产生的债务。③约定应向第三人给付的债务。

此外，抵销不得附条件或附期限。附有条件或者期限，其效力不确定，与抵销的本质相悖。

3.抵销的方法

《合同法》第99条第2款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

（三）合意抵销

《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。”

合意抵销无需债的标的种类相同，对于双方所负债务是否届履行期限也无要求，只要不违背法律的强制性规定和禁止性规定，原则上都可以合意抵销。

（四）抵销的效力

①抵销为债的消灭，抵销成立后不得撤回，抵销后仍受领清偿的属不当得利，应依法返回；②对尚未抵销部分，债权人仍有受偿的权利；③抵销权发生后互生的利息及迟延责任、违约责任都归于消灭。

案例：甲公司因向乙公司购买一批设备而应向其支付货款100万元，双方约定履行期限为2000年12月。2000年6月，乙公司因购买甲公司一批产品而应向甲公司支付价款100万元，双方约定履行期限为2001年6月。同时，甲公司欠丙公司货款100万元，履行期限为2001年12月。2001年6月，丙公司因购买甲公司产品应向甲公司支付货款100万元，期付款期限为2002年6月。在2001年1月，甲公司向乙公司主张抵销。在2002年1月，丙公司向甲公司主张抵销。均遭拒绝，为此发生纠纷。

问题：1、2001年1月，甲公司向乙公司主张债的抵销是否有效？为什么？

2、2002年1月，丙公司向甲公司主张债的抵销是否有效？为什么？

（05司考题单）4．甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？a

A．甲公司有权主张抵销

B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意

C．双方债务性质不同，不得抵销

D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

（06司考题单）9．江某是一合伙企业的合伙事务执行人，欠罗某个人债务7万元，罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中，罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务，各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的？B （            ）

A．江某的债务如同合伙企业债务，罗某可以抵销其对合伙企业的债务

B．江某所负债务为个人债务，罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务

C．若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产，则罗某可以抵销其对合伙企业的债务

D．罗某可以抵销其债务，但江某应分得的财产不足7万元时，应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任

五、免除

（一）免除的概念和性质

免除是债权人以债消灭为目的而抛弃债权的意思表示。

1.免除为处分行为，债权人应有处分权，否则不发生免除的效力

2.免除为无偿行为

3.免除为非要式行为

（二）免除条件

1.免除人须有行为能力，以意思表示为之

2.须向债务人为之

3.免除意思不得撤回

（三）免除的效力

1.债的关系绝对消灭

2.保证债务的免除不影响被担保债务的存在

3.法律禁止抛弃的债权不得免除，如工伤事故赔偿请求权不得预先抛弃。

案例分析

张某与李某在1998年12月订立转让家传名画的合同，合同约定，北京的李某在1999年6月20日前将购买此名画的10万元的价款，通过邮寄方式寄给在上海的张某，而张某则在收到价款后2个月内将名画亲自送交北京的李某。1999年6月10日，李某如约将10万元邮给张某。

问：1.如果李某在汇款之后，突然下落不明，据了解李某没有指定代管人。此时，张某应如何履行自己的合同义务？

2.在采取上述措施后，会在原债权债务人之间产生何种法律后果？

（06司考题多）53．育才中学委托利达服装厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？ abc

     A．育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同

     B．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服

     C．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权

     D．育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任